Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

2C_45/2013

{T 0/2}

Arrêt du 23 janvier 2013

IIe Cour de droit public

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Donzallaz.

Greffier: M. Dubey.

X.________,

représentée par Me Jacques Emery, avocat,

recourante,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève,

Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.

Objet

Autorisation de séjour; paiement tardif de l'avance de frais,

recours contre la décision de la Cour de justice du

canton de Genève, Chambre administrative, du 19

décembre 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.

Par mémoire du 23 novembre 2012, X.________ a interjeté recours auprès de la Cour de justice du canton de Genève contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 14 novembre 2012.

Par lettre du 26 novembre 2012, adressée sous pli simple, la Cour de justice a invité l'intéressée à verser la somme de 400 fr. à titre d'avance des frais de justice dans un délai échéant le 6 décembre 2012, sous peine d'irrecevabilité. L'intéressée a effectué le versement le 10 décembre 2012.

Par décision du 19 décembre 2012, la Cour de justice a déclaré irrecevable le recours du 23 novembre 2012 pour défaut du versement de l'avance de frais dans le délai.

2.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public pour formalisme excessif prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., l'intéressée demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 19 décembre 2012.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

3.

Le seul grief invoqué étant de nature constitutionnelle (art. 95 let. a et 16 LTF), il n'est pas nécessaire de décider de la voie de droit ouverte en l'espèce sous l'angle de 83 LTF notamment.

4.

Invoquant l'art. 29 al. 1 Cst., la recourante se plaint de déni de justice formel. Selon elle, il y aurait formalisme excessif à fixer par pli simple un délai aussi court pour effectuer une avance de frais.

4.1 Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142; 127 I 31 consid. 2a/bb p. 34). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9; 125 I 166 consid. 3a p. 170; arrêt 2C_373/2011 du 7 septembre 2011, consid. 6.1). D'après la jurisprudence, la sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un formalisme excessif ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (ATF 133 V 402 consid. 3.3 p. 405; 104 Ia 105 consid. 5 p. 111).

4.2

En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir reçu le courrier du 26 novembre 2012 lui impartissant un délai au 6 décembre 2012 pour verser une avance de frais de 400 fr. ni que ce courrier attirait son attention sur le fait qu'à défaut son recours serait déclaré irrecevable. La recourante a ainsi suffisamment été avertie des conséquences du défaut de paiement. A supposer qu'en raison des circonstances, le délai soit trop court pour réunir la somme et effectuer le paiement de l'avance de frais, comme le fait valoir la recourante en l'espèce, il existe alors la possibilité de demander une prolongation du délai. Une telle demande n'a pas été formulée. L'instance précédente n'a par conséquent pas violé l'interdiction du formalisme excessif.

5.

Mal fondé, le recours est rejeté en application de l'art. 109 al. 2 let. a LTF. Succombant, la recourante doit supporter les frais de justice (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Elle n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative.

Lausanne, le 23 janvier 2013

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey