{T 0/2}

4A_407/2012

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Corboz,

Bundesrichter Kolly,

Bundesrichterin Kiss,

Bundesrichterin Niquille,

Gerichtsschreiber Hurni.

1. X.________ SE,

2. Y.________ GmbH,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Sprecher,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Z.________ B.V.,

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Wiebecke,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Internationales Schiedsgericht,

Beschwerde gegen den Schiedsentscheid des Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 29. Mai 2012.

A.a. Die X.________ SE (Beschwerdeführerin 1) ist eine Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea) mit Sitz in Wien.

A.b. Die Beschwerdegegnerin und die Q.________ GmbH als Verkäuferinnen schlossen am 30. Juli 2008 mit den Beschwerdeführerinnen als Käuferinnen einen Aktienkaufvertrag ab (Share Purchase and Acquisition Agreement [SPA]). Gegenstand des Vertrags waren sämtliche Aktien der R.________ AG, einer österreichischen Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin.

A.c. Da die kartellrechtliche Freigabe in der Folge nicht innert vertraglich vereinbarter Frist erwirkt werden konnte, erklärten die Beschwerdeführerinnen am 1. Juli 2009 den Rücktritt vom Vertrag. Per 16. September 2009 trat auch die Beschwerdegegnerin vom Vertrag zurück.

2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Beide Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).

2.2. Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden).

2.3. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382).

2.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des Schiedsverfahrens, namentlich die Parteivorbringen (Urteile 4A_678/2011 vom 31. Mai 2012 E. 2.4; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 97 BGG sowie Art. 105 Abs. 2 BGG ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. BGE 115 II 484 E. 2a S. 486; 111 II 471 E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).

2.4.2. Die Beschwerdeführerinnen verkennen diese Grundsätze teilweise: Sie stellen ihren rechtlichen Vorbringen eine mehrseitige Sachverhaltsdarstellung voran, in der sie die Hintergründe der Auseinandersetzung sowie des Verfahrens aus eigener Sicht schildern. Dabei weichen sie über weite Strecken von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitern diese, ohne substanziiert Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung geltend zu machen. Diese Darlegungen haben insoweit unbeachtet zu bleiben.

3.1. Die Partei, die sich durch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs oder einen anderen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG relevanten Verfahrensmangel für benachteiligt hält, verwirkt ihre Rügen, wenn sie diese nicht rechtzeitig im Schiedsverfahren vorbringt und nicht alle zumutbaren Anstrengungen unternimmt, um den Mangel zu beseitigen (Urteil 4A_617/2010 vom 14. Juni 2011 E. 3.1, publ. in: ASA Bulletin 1/2012, S. 138 ff., 141 f.; BGE 119 II 386 E. 1a S. 388; vgl. auch Urteil 4A_682/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1 mit Hinweis auf den revidierten Art. 1466 des französischen Code de procédure civile: "La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir"). Die bundesgerichtliche Überprüfung des Schiedsspruches auf Verfahrensverstösse ist mithin insoweit subsidiär, als die Parteien entsprechende Mängel zunächst beim Schiedsgericht so zu rügen haben, dass diese noch im laufenden Schiedsverfahren behoben werden können. Denn es widerspricht Treu und Glauben, einen Verfahrensmangel erst im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen, obgleich im Schiedsverfahren die Möglichkeit bestanden hätte, dem Schiedsgericht die Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels zu geben (BGE 119 II 386 E. 1a S. 388; Urteil 4P.72/2001 vom 10. September 2001 E. 4c).

3.2.1. Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid wurde die Einvernahme von Dr. A.________, Generaldirektor der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde, als Zeuge von der Beschwerdegegnerin in deren Replik vom 14. Januar 2011 beantragt. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass sie mit Eingabe vom 24. Januar 2011 ihrerseits die Einvernahme von Dr. A.________ beantragt hätten. Gemäss der Vorinstanz hat das österreichische Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend mit Schreiben vom 24. März 2011 erklärt, dass Dr. A.________ keine Erlaubnis erteilt werden könne, als Zeuge direkt vor einem privaten Schiedsgericht auszusagen. In der Folge wurde Dr. A.________ weder direkt noch rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen, worin die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis ausmachen wollen.

3.2.2. In ihrer Beschwerde an das Bundesgericht behaupten die Beschwerdeführerinnen, sie hätten in der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2011" nochmals ausdrücklich ihren Antrag auf Zeugenbefragung von Dr. A.________ " bekräftigt und seien damit " ihrer Obliegenheit nachgekommen, das Untätigbleiben der Vorinstanz schon während des Schiedsverfahrens zu rügen ".

3.3. Das Gleiche gilt für die Rüge, in der Nichtanhörung diverser Experten zum österreichischen Recht liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dass diese Rüge bereits vor dem Schiedsgericht erhoben worden wäre, ergibt sich weder aus der Beschwerdeschrift noch dem festgestellten Prozesssachverhalt, obwohl die Möglichkeit hierzu vor Ausfällung des angefochtenen Entscheids vom 29. Mai 2012 ohne weiteres bestanden hätte. Mangels Ausschöpfung der entsprechenden Rügemöglichkeit sind die Beschwerdeführerinnen auch mit diesem Vorbringen nicht zu hören.

3.4. Die Beschwerdeführerinnen bringen sodann vor, die Vorinstanz habe ihnen nur 14 Stunden für Zeugenbefragungen eingeräumt, während sie der Beschwerdegegnerin insgesamt 23 Stunden eingeräumt habe. Darin sehen sie eine Ungleichbehandlung i.S. von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG, die sie im vorinstanzlichen Verfahren angeblich " wiederholt " gerügt haben.

3.5. Eine weitere Ungleichbehandlung sehen die Beschwerdeführerinnen darin, dass die Vorinstanz mehrere angeblich verspätete Eingaben der Beschwerdegegnerin i.S. von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG zugelassen, während sie das Gutachten von Prof. B.________ als verspätet zurückgewiesen habe. Auch in Bezug auf diesen Verfahrensmangel behaupten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht, sie hätten eine entsprechende Rüge bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht. Das entsprechende Schreiben vom 21. Juni 2011, das sie hierfür als Beleg anrufen, bezieht sich indessen lediglich auf Einwände in Bezug auf die Abänderung des Verfahrens-Zeitplans. Eine eigentliche Rüge kann darin nicht gesehen werden. Bis zur Ausfällung des Schiedsurteils im Mai 2012 haben es die Beschwerdeführerinnen jedenfalls unterlassen, das Schiedsgericht mit hinreichender Deutlichkeit auf eine Ungleichbehandlung in Bezug auf die Zulassung angeblich verspäteter Eingaben der Beschwerdegegnerin hinzuweisen. Auf die entsprechende Rüge ist somit nicht einzutreten.

4.1. Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576 E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c; je mit Hinweisen).

4.2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs damit, dass Expertengutachten gemäss Ziffer 1.4 der Procedural Rules vom 23. März 2010 zusammen mit der Klageschrift und der Klageantwort bzw. mit der Replik und der Duplik einzureichen sind. Damit sei das Gutachten von Prof. B.________ verspätet eingereicht worden.

4.3. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass sie das Gutachten erst im Nachgang zu Replik und Duplik eingereicht haben, machen aber geltend, der Zeitplan gemäss den Procedural Rules vom 23. März 2010 sei lediglich "provisional", d.h. "vorläufig". Dieser Einwand ist unbehelflich, denn wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, bedeutet "vorläufig" nicht, dass eine Partei sich nicht an den vereinbarten Verfahrenszeitplan zu halten hat. Vielmehr bedeutet die Bezeichnung als "vorläufiger Zeitplan" nur den Vorbehalt einer Änderung durch das Schiedsgericht, in der Regel nach Rücksprache der Parteien. Dass eine entsprechende Änderung des Zeitplans erfolgt wäre, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und ist aus dem angefochtenen Entscheid auch nicht ersichtlich. Damit hat die Vorinstanz das Gesuch um Zulassung des Gutachtens von Prof. B.________ zu Recht als verspätet abgewiesen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.

5.1. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein gehörsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid auf einen Rechtsgrund zu stützen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.). Bei der Frage, ob die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts als überraschend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren ist, handelt es sich um eine Ermessensfrage, bei deren Beurteilung sich das Bundesgericht auf dem Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Zurückhaltung auferlegt (BGE 130 III 35 E. 5).

5.2. Gemäss Ziffer 8.1 SPA stand der Vertrag u.a. unter der aufschiebenden Bedingung, dass die kartellrechtliche Freigabe durch die österreichischen Wettbewerbsbehörden und weitere Instanzen erteilt werde. In Ziffer 8.5 SPA haben die Parteien vereinbart, dass sie ihre "best endeavours" einsetzen würden, um diese Bedingung zu erfüllen. Zwischen den Parteien war umstritten, welches Mass an "best endeavours" bzw. "Bemühungen" gemäss dieser Klausel geschuldet war. Während die Beschwerdegegnerin die Auffassung vertrat, dass damit eine uneingeschränkte Pflicht zur Zusammenarbeit der Parteien gemeint war, hielten die Beschwerdeführerinnen dafür, dass es bei Ziffer 8.5 lediglich darum gehe, eine treuwidrige Bedingungsvereitelung zu sanktionieren. Eine Pflicht der Parteien, eigene kommerzielle Interessen zu opfern, um die kartellrechtliche Freigabe zu erwirken, sei damit nicht gemeint.

5.3. Wenn auch nicht gänzlich nachvollziehbar erscheinen mag, inwiefern die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zusammenhang mit der Auslegung von Ziff. 8.5 relevant ist, kann doch von einer überraschenden Rechtsanwendung keine Rede sein. Denn das Schiedsgericht hat seinen Entscheid nicht auf eine Auslegung von Ziff. 8.5 abgestützt, mit welcher die Beschwerdeführerinnen überhaupt nicht rechnen mussten. Es hat vielmehr einen Standard an "best endeavours" festgelegt, welcher sich in der Bandbreite bewegt, die durch die Parteivorbringen abgesteckt war. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend vorbringt, war der vom Schiedsgericht ermittelte Standard denn auch argumentativ von den Parteien abgedeckt und die Parteien mussten damit rechnen, dass das Schiedsgericht eine Lösung zwischen ihren extremen Standpunkten finden könnte. Die Rüge, die Vorinstanz habe bei der Auslegung von Ziff. 8.5 SPA das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt, ist unbegründet.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen) auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 200'000.-- zu entschädigen (unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen).

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Februar 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Hurni