{T 0/2}

2C_65/2012

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Stadelmann,

Bundesrichter Kneubühler,

Gerichtsschreiber Hugi Yar.

1. X.________,

2. B.X.________,

3. A.X.________,

Beschwerdeführer,

alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Antonia Kerland,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Migrationsamt, Postfach, 8090 Zürich,

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung (Widerruf bzw. Verlängerung),

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Kammer,

vom 30. November 2011.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im Verfahren vor dem Regierungsrat als gegenstandslos abzuschreiben, da es den entsprechenden Antrag am 30. Januar 2012 erläuterungsweise gutgeheissen habe; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Staatskanzlei ersucht im Namen des Regierungsrats des Kantons Zürich, die Beschwerde abzuweisen. Denselben Antrag stellt das Bundesamt für Migration.

1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher Anspruch besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.). Die Beschwerdeführer berufen sich in einer nicht zum Vornherein aussichtslosen Weise als Angehörige eines EU-Bürgers (bzw. als portugiesisch-mongolische Doppelbürgerin [A.X.________]) auf Rechtsansprüche aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Sie machen zudem in ausreichend begründeter Weise (vgl. Art. 42 BGG) geltend, es liege bei ihnen aufgrund der besonderen Umstände ein nachehelicher Härtefall vor (Art. 50 AuG; SR 142.20). Ob die jeweiligen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, bildet praxisgemäss eine Frage der materiellen Beurteilung.

1.2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig in Bezug auf die vorläufige Aufnahme, die Wegweisung sowie gegen Entscheide über Abweichungen von den ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen (Art. 83 lit. c Ziff. 3 - 5 BGG). In diesen Punkten kann gegen letztinstanzliche kantonale Urteile ausschliesslich mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt werden, wobei eine qualifizierte Begründungspflicht zu beachten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 II 305 E. 3.3 S. 310). Soweit die Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid in diesen Punkten beanstanden, ohne im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern sie diesbezüglich über ein rechtlich geschütztes Interesse verfügen bzw. der angefochtene Entscheid besondere Grundrechte verletzen würde, ist auf ihre Anträge und unzulässigen appellatorischen Darlegungen mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 137 II 305 E. 3 mit Hinweisen).

1.2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, falls er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführer kritisieren die Sachverhaltsfeststellung und die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts, legen indessen nicht dar, dass und inwiefern diese klar und eindeutig mangelhaft wären. Es ist im Folgenden deshalb von den Vorgaben im angefochtenen Entscheid auszugehen. Soweit die Beschwerdeführer am 16. Februar 2012 zusätzliche Unterlagen (Ärztlicher Bericht vom 7. Februar 2012 bzw. Stellungnahme des Sozialzentrums Q.________ vom 20. Januar 2012) nachgereicht haben, können diese nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei um im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässige echte Noven (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV 342 E. 2 S. 343 f.). Dasselbe gilt für den vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 25. Oktober 2012 übermittelten Strafbefehl gegen die Beschwerdeführerin 1 vom 13. September 2012.

1.2.3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat am 1. Februar 2012 seinen Entscheid vom 30. November 2011 insofern ergänzt, als es das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auch für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat guthiess. Die entsprechende Problematik bildet deshalb nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.1. Die Beschwerdeführerin 1 hat als Ehegattin eines EU-Bürgers gestützt auf das Freizügigkeitsrecht grundsätzlich einen (abgeleiteten) Anspruch auf die Verlängerung ihrer Bewilligung, solange die Ehe formell fortdauert (Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA; Urteil des EuGH vom 13. Februar 1985 C-267/83 

2.2. Die Beschwerdeführerin 1 und ihr portugiesischer Ehemann haben sich nach zwei Jahren und neun Monaten Ehe im Dezember 2008 definitiv getrennt. Auch wenn der Gatte sein Hab und Gut erst im März 2009 aus der gemeinsamen Wohnung abgeholt haben sollte, war die Ehe bereits vorher ihres Inhalts entleert. Die Beschwerdeführerin 1 hat wiederholt erklärt, dass sie und die gemeinsame Tochter ihren Gatten bzw. Vater ab Dezember 2008 nicht mehr gesehen hätten. Auch dieser hat bestätigt, dass die Trennung im Dezember 2008 erfolgt und eine Wiederaufnahme der Beziehung nicht infrage gekommen sei. Unter diesen Umständen durfte das Migrationsamt am 30. April 2010 davon ausgehen, dass sich die Beschwerdeführerin 1 auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe berief, um ihr Anwesenheitsrecht zu sichern. Hierzu dient die freizügigkeitsrechtliche Nachzugsregelung für Drittstaatsangehörige nicht. Nur wenn die Voraussetzungen eines Verbleiberechts (vgl. Art. 4 des Anhangs 1 FZA und die Verordnung EWG Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 [ABl. Nr. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24 ff.] sowie die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 [ABl. Nr. L 014 vom 20. Januar 1975 S. 10 ff.]) oder eines eigenständigen Anwesenheitsrechts erfüllt sind, gilt freizügigkeitsrechtlich ein entsprechender Anspruch fort (vgl. das Urteil 2C_13/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.2).

3.1. Die Beschwerdeführer berufen sich in diesem Zusammenhang auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA. Danach dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei unabhängig davon, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt, eine solche ausgeübt hat oder erwerbslos ist, unter den gleichen Bedingungen am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates. Die Regelung ist Art. 12 der von der Schweiz als Acquis communautaire übernommenen Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) nachgebildet und stimmt mit dieser fast wörtlich überein.

3.2. Im Urteil 

3.3. In zwei Urteilen vom 23. Februar 2010 hat der EuGH diese Rechtsprechung bestätigt und präzisiert, dass dem Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, ein Anspruch auf Aufenthalt in Anwendung von Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 zukommt, ohne dass dieser von ausreichenden Existenzmitteln abhängig gemacht werden dürfte und der Bezug von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen wäre (Urteile vom 23. Februar 2010 Ibrahim [C-310/08] und 

4.1.1. Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (vgl. Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]; vgl. ASTRID EPINEY, Freizügigkeitsabkommen Schweiz - EU: Erfahrungen, Herausforderungen und Perspektiven, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, 2012, S. 81 ff., dort 83 ff. mit weiteren Hinweisen). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel) und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (BGE 136 II 65 E. 3.1 S. 70 f., 5 E. 3.4 S. 12 f. mit Hinweisen auf die Doktrin). Bezüglich "neuer" Entwicklungen besteht gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA keine 

4.1.2. Nicht anwendbar sind in der Regel nach dem Stichdatum ergangene Entscheide, soweit die Ausführungen des Gerichtshofs sich auf die Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft und deren Kernbereich beziehen ("Kernbereichsdoktrin"; vgl. Art. 20 ff. AEUV; vgl. die Urteile vom 8. März 2011 C-34/09 

4.2.1. In der Doktrin wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass - obwohl nach dem 21. Juni 1999 ergangen - sowohl das Urteil 

4.2.2. Sinn und Zweck des in Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I zum FZA übernommenen selbständigen Anwesenheitsrechts für Kinder von Bürgern aus EU- oder EFTA-Staaten bzw. deren Partnern ist es, über die Teilnahme am allgemeinen Unterricht die Integration in der Aufnahmegesellschaft zu fördern (vgl. das EuGH-Urteil 

4.2.3. Der entsprechende Unterricht (Kindergarten) kann ohne Beeinträchtigung der freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche (vgl. EuGH-Urteil 

4.2.4. Der Beschwerdeführer 2 verfügt seinerseits nicht über die Staatsbürgerschaft eines EU-/EFTA-Staats. Er ist zwar im Familiennachzug des portugiesischen Freizügigkeitsberechtigten gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a FZA in die Schweiz eingereist. Mit seinem hier lebenden und arbeitenden (Stief-) Vater hat er aber kaum zusammengelebt. Im Zeitpunkt, als er seine Ausbildung als Elektriker begann, war die eheliche Gemeinschaft längst aufgelöst und bestand zwischen seiner Mutter und dem Stiefvater nur noch das formelle Eheband fort, dessen Anrufung ohne jegliche Aussicht auf eine Wiederannäherung als rechtsmissbräuchlich zu gelten hatte. Er könnte sich für den weiteren Aufenthalt, um seine Ausbildung abzuschliessen, allenfalls dann auf Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I FZA in der Auslegung des EuGH zu Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen, wenn ihm die Rückkehr in die Heimat nicht zuzumuten wäre (Urteil des EuGH vom 15. März 1989 C-389/87 / C-390/87 

4.2.5. Ein aus dem Anwesenheitsrecht des Kindes, welches diesem zum Zwecke des Abschlusses der Ausbildung eingeräumt wird, abgeleitetes Anwesenheitsrecht eines Elternteils setzt voraus, dass dieser das Sorgerecht tatsächlich wahrnimmt. Vorliegend fehlt es - wie dargelegt - bereits am Anwesenheitsrecht des Kindes; im Übrigen nimmt die Beschwerdeführerin 1 das Sorgerecht über ihren Sohn nicht mehr wahr. Wegen zahlreicher Spannungen hat dieser den elterlichen Haushalt Mitte April 2010 verlassen. Er lebt in einem Lehrlingsheim in I.________, wo er betreut wird; durch dessen Vermittlung hat er im August 2011 schliesslich eine Lehrstelle gefunden. Die Beschwerdeführerin 1 kann sich deshalb für ihren weiteren Verbleib nicht auf einen (allenfalls von ihrem Sohn) abgeleiteten Anspruch aus Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I FZA berufen, da sie sich - entgegen der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 12 der Verordnung Nr.1612/68 - nicht mehr um diesen kümmert, selbst wenn er über einen Aufenthaltsanspruch verfügen würde. Die EuGH-Rechtsprechung i.S. 

5.1. Auch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK ergibt sich für die Beschwerdeführer kein Aufenthaltsanspruch. Keiner von ihnen verfügt nach dem Gesagten über ein gefestigtes freizügigkeits- oder nationalrechtliches Anwesenheitsrecht; sie haben das Land gemeinsam zu verlassen und können ihr Familienleben in der gemeinsamen Heimat pflegen (vgl. BGE 122 II 289 E. 3b S. 297). Ein konventionsrechtlicher Anwesenheitsanspruch setzt eine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung voraus: Zwischen Mutter und Sohn, der inzwischen auch volljährig geworden ist, besteht keine solche mehr, auch ist kein Abhängigkeitsverhältnis ersichtlich. Die in der Schweiz geborene Beschwerdeführerin 3 ist erst sechs Jahre alt. Sie befindet sich noch in einem anpassungsfähigen Alter (vgl. BGE 122 II 289 E. 3c S. 298) und hat noch keine über die engeren Familienbande reichenden sozialen Kontakte geknüpft, die eigenständig im Rahmen des Schutzes des Privatlebens von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ins Gewicht fallen würden. Sie teilt ausländerrechtlich das Schicksal ihrer sorgeberechtigten Mutter.

5.2.1. Die Beschwerdeführerin 1 lebt erst seit rund sieben Jahren im Land. Sie ist im Alter von 27 Jahren in die Schweiz eingereist und mit den Verhältnissen in ihrer Heimat, wo sie aufgewachsen und sozialisiert worden ist, vertraut. Sie hat dort als Künstlerin, Schauspielerin und Synchronsprecherin gearbeitet und vor der Ausreise in die Schweiz über eine eigene Wohnung verfügt, die sie verkauft hat. In Ulaanbaatar halten sich weitere Angehörige (Mutter/Geschwister) auf, welche ihr beistehen und Halt bieten können. Zwar ist sie durch das Scheitern der Ehe und wegen ihrer unsicheren Zukunft zurzeit psychisch beeinträchtigt; wie die Vorinstanz für das Bundesgericht indessen verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG) festgestellt hat, ist ihre medizinische Behandlung auch in der Mongolei sichergestellt. Es bestehen dort neben 35 ambulanten Kliniken, 7 Tageskliniken, 21 stationäre Einrichtungen und ein Spital für psychische Krankheiten. Diverse Psychopharmaka und Antidepressiva sind ebenfalls erhältlich (vgl. das Urteil des BVGer. D-4257/2008 vom 5. Oktober 2009 E. 6.3).

5.2.2. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mittelgradig depressiv ist und im Zusammenhang mit ihrer Rückkehr zurzeit Selbstmordgedanken hegt, begründet für sich allein keinen Anspruch auf einen weiteren Verbleib im Land. Die schweizerischen Behörden sind gehalten, im Rahmen der konkreten Rückkehrmassnahmen alles ihnen Zumutbare vorzukehren, um medizinisch bzw. betreuungsweise sicherzustellen, dass das Leben und die Gesundheit der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder nicht beeinträchtigt werden; sie sind indessen nicht verpflichtet, im Hinblick auf die momentan kritische Situation in Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben dem Ansinnen der Beschwerdeführerin 1 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (und den damit verbundenen weiteren Fürsorgeleistungen) im Rahmen von Art. 8 EMRK zu entsprechen.

7.1. Die Beschwerdeführer verfügen über keinen Rechtsanspruch auf die beantragte weitere Anwesenheit in der Schweiz. Ob und wieweit ihnen oder einem Teil von ihnen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG allenfalls eine allgemeine Härtefallbewilligung erteilt werden könnte, wofür gewisse Gründe sprechen mögen (begonnene Ausbildung des Beschwerdeführers 2 usw.), kann das Bundesgericht nicht prüfen, da sich seine Zuständigkeit auf Anspruchsbewilligungen beschränkt (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG und Art. 96 AuG; vgl. oben E. 1.2.1). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. E. 1.2.3) und darauf eingetreten werden kann.

7.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend würden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da ihre Eingabe jedoch nicht zum Vornherein aussichtslos war, ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (Art. 64 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.

2. Den Beschwerdeführern wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt.

2.1. Es werden keine Kosten erhoben.

2.2. Rechtsanwältin Antonia Kerland, wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführer bestellt und aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. März 2013

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar