{T 0/2}

1C_41/2012

Besetzung

Bundesrichter Aemisegger, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Merkli, Karlen, Eusebio, Chaix,

Gerichtsschreiber Stohner.

- A.________,

Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fritz Frey,

gegen

Baukommission Rüschlikon, Pilgerweg 29, Postfach, 8803 Rüschlikon,

Baudirektion des Kantons Zürich, Generalsekretariat, Abteilung Stab/Sektion Recht, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand

Baubewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil vom 23. November 2011 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer.

A. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 erteilte die Baukommission Rüschlikon der Erbengemeinschaft X.________, nämlich G.________, A.________ und B.________, sowie C.________ die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garagengebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2'615 an der Seestrasse in Rüschlikon; das Grundstück steht je zu 50 % im Miteigentum der Erbengemeinschaft X.________ und von C.________. Zusammen mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die im koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich vom 1. November 2010 eröffnet.

B. Mit Eingabe vom 20. Januar 2012 führen die Erbengemeinschaft X.________ - noch bestehend aus A.________ und B.________ - sowie C.________ und dessen drei Söhne D.________, E.________ und F.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Baudirektion einzuladen, ihnen die nachgesuchte Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2'615 zu erteilen. Eventualiter sei die Bewilligung mit der Auflage zu verknüpfen, dass das Attikageschoss vollständig ausserhalb des Landanlagegebiets erstellt werde. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1.1. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Streitigkeit zugrunde. Nach Art. 34 Abs. 1 RPG (SR 700) gelten für die Rechtsmittel an die Bundesbehörden die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. a BGG steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält keinen Ausschlussgrund (Art. 83 BGG). Angefochten ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).

1.2. Zu prüfen ist die Legitimation der Beschwerdeführer nach Art. 89 Abs. 1 BGG:

1.2.1. Als Folge eines am 23. Dezember 2011 abgeschlossenen partiellen Erbteilungsvertrags ist G.________, Witwe des Erblassers, mit Bezug auf das in Frage stehende Baugrundstück Kat.-Nr. 2'615 aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Diese wird unter den verbleibenden beiden Miterben weitergeführt. Die Erbengemeinschaft hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Miteigentümerin zu 50% am Baugrundstück und als Baugesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Erbengemeinschaft ist damit zur Beschwerdeführung berechtigt.

1.2.2. C.________, Miteigentümer zu 50 % am Baugrundstück, hat sein Eigentum mit Schenkungsvertrag vom 29. Dezember 2011 auf seine drei Nachkommen D.________, E.________ und F.________ übertragen. In der Beschwerde wird um einen Parteiwechsel ersucht.

1.3. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher nicht an die Begründung der Parteien gebunden, sondern kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 138 II 331 E. 1.3 S. 335).

2.1. Das Grundstück Kat.-Nr. 2'615 befindet sich nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rüschlikon vom 22. Juni 2000 (BZO/Rüschlikon) in der Wohnzone W2D, in welcher neben zwei Vollgeschossen zwei Dachgeschosse und ein anrechenbares Untergeschoss zulässig sind und eine maximale Gebäudehöhe von 7,5 m vorgesehen ist (Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon).

2.2. Die Baudirektion führte in ihrer Verfügung vom 1. November 2010 aus, das geplante Einfamilienhaus der Beschwerdeführer rage in den gemäss der Richtlinie vorgeschriebenen Mindestgewässerabstand von 18 m hinein und weise nebst dem Untergeschoss drei Vollgeschosse auf, weshalb das Vorhaben nicht bewilligt werden könne. Dieser Entscheid wurde, wie dargelegt (vgl. Sachverhalt lit. A. hiervor), vom Baurekursgericht und von der Vorinstanz geschützt. Diese hat im angefochtenen Urteil namentlich erwogen, angesichts der Entscheidungsfreiheit, die sich der Kanton mit der Landanlagekonzession vorbehalten habe, und des Umstands, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung bestehe, seien an das Legalitätsprinzip hinsichtlich der Normstufe und -bestimmtheit geringe Anforderungen zu stellen. § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genügten daher als gesetzliche Grundlage für die strittige Bewilligungsverweigerung.

2.3. Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und rügen eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Sie machen geltend, § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH stellten keine genügende gesetzliche Grundlage dar, da eine Regelung auf Verordnungsstufe per se nicht genüge und es auch an einer formell-gesetzlichen Delegationsnorm fehle. Zudem seien § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH viel zu unbestimmt.

3. Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach kein Anspruch auf Erteilung einer Baukonzession bestehe, auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung. Nach dieser habe sich der Staat mit der Konzessionserteilung für die Landanlagen das Recht vorbehalten, über die Möglichkeit von Bauten und Anlagen auf diesem Land unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden (BGE 102 Ia 122 E. 6e S. 128 f.).

3.1. Die Bewilligung zur Aufschüttung, die Landanlagekonzession vom 1. September 1897, enthält in Ziffer 5 folgende Auflage: "Für Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage ist die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten einzuholen." Eine solche Auflage wurde in die meisten damals erteilten Landanlagekonzessionen aufgenommen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 102 Ia 122).

3.2. Der erwähnte Bewilligungsvorbehalt für Bauten und Anlagen ermöglichte es dem Staat, lange Zeit vor der Schaffung einer umfassenden Bodennutzungsordnung dem Anliegen des Seeuferschutzes Rechnung zu tragen (vgl. STEFAN VOGEL, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Markus Rüssli et al. [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 376; MARKUS RÜSSLI, Landanlagen und Bauten auf Landanlagen im Kanton Zürich, ZBl 108/2007 675 f.).

3.3. Die Baudirektion hat die Baukonzession verweigert, weil das Vorhaben der Beschwerdeführer ihren Richtlinien nicht entspreche. Es unterschreite den darin vorgesehenen Gewässerabstand von 18 Metern. Eine ausnahmsweise Unterschreitung könne nicht bewilligt werden, weil die vorgesehene Baute nach dem Merkblatt zu den Richtlinien nicht als zweigeschossig gelte.

3.4. Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH erlauben, an den Gewässerabstand und die baulichen Abmessungen im Interesse des Seeuferschutzes zusätzliche Anforderungen zu stellen, die über das hinausreichen, was nach den erwähnten allgemeinen Vorschriften verlangt wird.

3.5. An Bauvorhaben auf Landanlagen können demnach nicht unter Verweis auf den Bewilligungsvorbehalt höhere Anforderungen gestellt werden, als dies die gesetzlichen Bestimmungen und nutzungsplanerischen Festlegungen verlangen. Ob die Figur der Baukonzession unter den heutigen veränderten Umständen - namentlich mit Blick auf die in § 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genannten wasserbaupolizeilichen Interessen - noch eine Funktion zu erfüllen vermag, kann an dieser Stelle offenbleiben (skeptisch Vogel, a.a.O., S. 379). Solche Belange waren nicht ausschlaggebend für die angefochtene Konzessionsverweigerung und bilden damit nicht Streitgegenstand.

3.6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Baudirektion an den Gewässerabstand und die Bestimmung der Geschosszahl des Vorhabens der Beschwerdeführer zu Unrecht höhere Anforderungen gestellt hat, als die massgeblichen Vorschriften verlangen. Sie hat damit ihr Ermessen überschritten und willkürlich gehandelt. Es bleibt zu prüfen, ob das Bundesgericht die Zulässigkeit des umstrittenen Bauvorhabens selber zu beurteilen vermag.

4.1. Im Laufe des kantonalen Verfahrens sind neue gewässerschutzrechtliche Vorschriften in Kraft getreten. Art. 36a GSchG (SR 814.20) in der Fassung vom 11. Dezember 2009 (in Kraft seit 1. Januar 2011; AS 2010 4285) lautet:

Art. 36a GSchG Gewässerraum

1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum) :

a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;

b. den Schutz vor Hochwasser;

c. die Gewässernutzung.

2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.

3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. [...].

Der Bundesrat änderte in Ausführung von Art. 36a Abs. 2 GSchG die GSchV (SR 814.201) am 4. Mai 2011 ab (in Kraft seit 1. Juni 2011; AS 2011 1955). Er konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum, soweit für den zu beurteilenden Fall relevant, wie folgt:

Art. 41b GSchV Gewässerraum für stehende Gewässer

1 Die Breite des Gewässerraums muss, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen.

2 Die Breite des Gewässerraums nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung:

a. des Schutzes vor Hochwasser;

b. des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes;

c. überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes;

d. der Gewässernutzung.

3 Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.

[...].

Art. 41c GSchV Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums

1 Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

2 Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.

[...].

Art. 46 GSchV Koordination

1 Die Kantone stimmen die Massnahmen nach dieser Verordnung soweit erforderlich aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen ab. Sie sorgen ausserdem für eine Koordination der Massnahmen mit den Nachbarkantonen.

1bis Sie berücksichtigen bei der Erstellung der Richt- und Nutzungsplanung die Planungen nach dieser Verordnung.

[...].

Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011

1 Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Artikeln 41a und 41b bis zum 31. Dezember 2018 fest.

2 Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c Absätze 1 und 2 entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je:

a. 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite;

b. 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite;

c. 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha.

[...].

4.2. Zu prüfen ist zunächst, ob die neuen Vorschriften vorliegend Anwendung finden:

4.3. Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 haben die Kantone den Gewässerraum für stehende Gewässer auf der Grundlage von Art. 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 auszuscheiden, wobei die Kantone dabei über die bundesrechtlichen Minimalvorgaben hinausgehen können. Die Festsetzung des Gewässerraums kann im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung durch eine Anpassung der Bau- und Zonenordnungen erfolgen. In Betracht kommen aber auch der Erlass kantonaler Nutzungspläne oder die Durchführung einer kantonalen Fachplanung, welche alsdann in Nutzungsplanungs- und Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Hans W. Stutz, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 116 f.; 

§ 5 HWSchV/ZH Wasserbaupolizeiliche Bewilligung

1 Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ist zuständig zur Erteilung von

a. wasserbaupolizeilichen Bewilligungen für bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern sowie im Gewässerraum nach Art. 41a und 41b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV),

b. Ausnahmebewilligungen nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV für Bauten und Anlagen, die nicht standortgebunden sind oder nicht im öffentlichen Interesse liegen.

Die Festlegung des Gewässerraums wird in den § 15 ff. HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) wie folgt normiert:

§ 15 HWSchV/ZH Festlegung im nutzungsplanerischen Verfahren a. Antrag

1 Der Planungsträger kann der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen Verfahren gemäss §§ 36 - 89 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) beantragen, den Gewässerraum nach Art. 41a und 41b GSchV festzulegen.

2 Er reicht dazu folgende Unterlagen zur Vorprüfung ein:

a. dem AWEL den Entwurf für die Festlegung des Gewässerraums mit einem Plan und einem technischen Bericht, der die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen darlegt,

b. dem Amt für Raumentwicklung den Nutzungsplan.

§ 15a HWSchV/ZH b. Vorprüfung und öffentliche Auflage

1 Das AWEL prüft die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit des Entwurfs für die Festlegung des Gewässerraums innert 60 Tagen ab Eingang der Unterlagen.

2 Die Gemeinde überarbeitet den Entwurf entsprechend dem Ergebnis der Prüfung des AWEL und legt ihn zusammen mit dem Nutzungsplan im Verfahren gemäss §§ 7 Abs. 2 und 88 PBG öffentlich auf.

3 Gegen den Entwurf kann jedermann Einwendungen erheben. 

§ 15b HWSchV/ZH c. Festlegung und Rechtsschutz

1 Die Baudirektion legt den Gewässerraum mit Verfügung fest. Sie behandelt darin die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde dazu.

2 Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich bekannt.

3 Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden Planungsverfahren. 

§ 15c HWSchV/ZH d. Planliche Darstellung

Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar.

Der Kanton Zürich wird mithin bis spätestens zum 31. Dezember 2018 in Zusammenarbeit mit der Gemeinde Rüschlikon die Gewässerraumplanung zu erarbeiten haben. Diese Gewässerraumfestlegung ist bislang noch nicht erfolgt.

4.4. Im vorliegenden Verfahren findet deshalb Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Demgemäss gelten während der Übergangsfrist die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Im Gewässerraum dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden, wobei die zuständige Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

4.5. Das zu beurteilende Bauprojekt der Beschwerdeführer ragt in den während der Übergangsfrist bis zur verbindlichen Festlegung des Gewässerraums geltenden Gewässerabstandsbereich von 20 m hinein und ist in der Wohnzone W2D zwar zonenkonform, aber nicht standortgebunden. Die Errichtung des geplanten Einfamilienhauses ist damit unter Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV unzulässig.

5. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Sache ist zur Neubeurteilung, d.h. zur Prüfung der Voraussetzungen der gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückgewiesen.

2. Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführern für die Verfahren vor dem Baurekursgericht des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.-- zu bezahlen.

4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Baukommission Rü schlikon sowie der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. März 2013

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Aemisegger

Der Gerichtsschreiber: Stohner