9C_904/2012 {T 0/2}

Composizione

Giudici federali Kernen, Presidente,

Meyer, Ursprung, Pfiffner Rauber, Glanzmann,

cancelliere Grisanti.

1.  Municipio del Gambarogno, 6573 Magadino,

2. A._________,

3. B._________,

4. C._________,

5. D._________,

6. E._________,

7. F._________,

8. G._________,

9. H._________,

10. I._________,

11. L.________,

12. M._________,

13. N.________,

14. O.________,

15. P._________,

16. Q._________,

17. R._________,

tutti patrocinati dall'avv. Luca Maghetti,

ricorrenti,

contro

Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato,

(ora Istituto di previdenza del Cantone Ticino), rappresentata dal suo Comitato, 6500 Bellinzona,

opponente.

Oggetto

Previdenza professionale,

ricorso contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino del 26 settembre 2012.

A.a. In virtù di specifiche convenzioni di affiliazione passate a suo tempo con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino, i dipendenti dei Comuni di Contone e di Magadino come pure quelli del Consorzio Centro scolastico del Gambarogno e del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno sono stati assicurati per la previdenza professionale, tramite i loro datori di lavoro, presso detto istituto di previdenza.

A seguito dell'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno in un unico Comune denominato Gambarogno, il 17 agosto 2010 la Cassa pensioni ha informato quest'ultimo in merito alle ripercussioni previdenziali della fusione. Premesso che le convenzioni passate con gli ex Comuni e Consorzi andavano considerate decadute e che sulla base delle norme vigenti il nuovo Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti poteva scegliere fra diverse soluzioni, l'amministrazione della Cassa pensioni le ha così riassunte: " a) continuazione del rapporto assicurativo da parte del nuovo Comune del Gambarogno (per tutti i dipendenti) con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (CPDS); b) affiliazione ad altra Istituzione di previdenza del Comune del Gambarogno; c) affiliazione del Comune del Gambarogno a più Istituti di previdenza ". Con riferimento a quest'ultima ipotesi, l'amministrazione della Cassa ha quindi precisato che il Comune, in applicazione dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2, poteva decidere di affiliarsi a più istituti, a condizione che definisse preventivamente ogni gruppo di assicurati. In questo caso si sarebbero dovute esaminare le diverse fattispecie che sarebbero poi state disciplinate, per quanto riguarda la CPDS, con uno specifico allegato alla eventuale nuova convenzione. Al fine di poter sottoporre al Comitato "  per le decisioni di sua competenza - indipendentemente dalle scelte che farete - ", l'amministrazione ha invitato il Municipio del Gambarogno a comunicare le sue decisioni.

A.b. Il 1° dicembre 2010 la T.________ SA, incaricata dal nuovo Comune di trovare una soluzione previdenziale che andasse incontro alle esigenze dei dipendenti (già affiliati alla CPDS) e che fosse al tempo stesso finanziariamente sostenibile per l'ente pubblico, ha comunicato che il Municipio aveva deciso di permettere a un determinato gruppo di dipendenti (composto di otto persone) affiliatisi prima del 1995 - ad eccezione di uno solo che aveva chiesto di uscire e di affiliarsi all'istituto (privato) di previdenza scelto dal nuovo Comune - di rimanere assicurati, previo accordo della stessa, alla CPDS con una nuova convenzione e di dare invece la possibilità a nove dipendenti, a suo tempo affiliati presso la CPDS, di concludere un nuovo rapporto previdenziale con il nuovo istituto previdenziale del Comune. L'amministrazione della Cassa, osservando tra l'altro che la proposta dei gruppi non era congruente con la sua stessa definizione poiché nel gruppo di otto persone che sarebbero rimaste presso la CPDS ve ne erano due affiliate dopo il 1995, mentre un altro entrato prima di tale anno non ne era compreso, ha risposto il 18 febbraio 2011 di non potere dare seguito alla richiesta del Comune - che inoltre in quanto ente esterno non poteva rivendicare un diritto - perché contraria agli interessi della CPDS, aggiungendo che qualora il nuovo Comune avesse optato per l'adesione a un altro istituto di previdenza, tutti gli affiliati degli ex Comuni vi sarebbero dovuti essere trasferiti. Per tale evenienza la CPDS garantiva a tutti i dipendenti uscenti la prestazione di libero passaggio integrale, con conseguente addebito al Comune - in applicazione del Regolamento interno concernente la liquidazione parziale - della differenza, pari a circa fr. 860'000.-, fra il grado di copertura effettivo della Cassa pensioni al 31 dicembre 2010 e quello al 100%.

A.c. Mediante nuova presa di posizione del 28 febbraio 2011 il Municipio si diceva sorpreso del rifiuto opposto dalla Cassa per una soluzione che, oltre a essere stata preventivamente discussa con il suo vicedirettore, appariva equa e teneva in debita considerazione le aspettative e i diritti dei dipendenti. Quindi contestava, data l'esiguità del numero dei partenti, l'adempimento degli estremi per una liquidazione parziale oltre che l'onere finanziario a suo carico per la differenza rispetto al grado di copertura totale. Nel domandare di pronunciarsi nuovamente sulla questione, il Comune si diceva disposto a rinunciare al trasferimento di P.________, unica eccezione di affiliazione avvenuta prima del 1995, e di rimettersi al giudizio della Cassa in relazione ai casi dei signori D._________ e S.________ - la cui posizione si è tuttavia poi risolta poiché la Cassa ne ha incondizionatamente assunto il pensionamento - che avevano espresso il desiderio di rimanere affiliati alla CPDS nonostante la loro affiliazione fosse intervenuta dopo il 1995. Da parte sua, il Comitato della Cassa ha ribadito il 21 aprile 2011 di non potere mantenere l'assicurazione presso la CPDS per solo una parte dei dipendenti degli ex Comuni poiché la proposta non tutelava sufficientemente dal profilo finanziario la Cassa. Il Comitato si dichiarava tuttavia disposto a stipulare una nuova convenzione con il Comune a condizione che tutti i dipendenti degli ex Comuni rimanessero affiliati alla CPDS. In caso contrario, essi sarebbero dovuti uscire dalla CPDS. Vista la mancata adesione del Municipio a detta proposta, il Comitato ha segnalato con scritto del 30 novembre 2011 di avviare la procedura di liquidazione parziale in relazione a tali (tutti) assicurati per disdetta delle convenzioni di affiliazione con effetto al 31 dicembre 2010. Contestualmente ha indicato, in un'allegata tabella, l'importo delle prestazioni di libero passaggio dei 16 assicurati interessati e l'onere a carico del Comune, quantificato in fr. 873'778.90. Con scritto di stessa data ha inoltre informato anche gli interessati dell'avvio di questa procedura.

B. Mediante petizione del 7 dicembre 2011 il Comune del Gambarogno, rappresentato dal suo Municipio, e i dipendenti degli ex enti comunali affiliati alla CPDS (A._________, B._________, C._________, D._________, E._________, F._________, G._________, H._________, I._________, L.________, M.________, N.________, O.________, P._________, Q._________ e R._________) hanno chiesto, in via preliminare, di sospendere la procedura di liquidazione parziale e, nel merito, di accertare la nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio 2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A._________, B._________, C._________, D._________, E._________, F._________ ed G._________. Inoltre gli attori hanno domandato di condannare la Cassa al trasferimento della prestazione d'uscita integrale (valuta al 31 dicembre 2010) dei dipendenti H.________, I._________, L.________, M._________, N.________, O.________, P._________, Q.________ e R._________ al nuovo istituto di previdenza del Comune, Cassa pensioni Basilese Vita SA, contestando gli estremi di una liquidazione parziale e l'obbligo di fare assumere al Comune il disavanzo tecnico.

Per pronuncia del 26 settembre 2012 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto la petizione nella misura in cui l'ha dichiarata ricevibile. Rilevato come la richiesta di misure cautelari (domanda "di effetto sospensivo") fosse divenuta priva di oggetto dopo che l'autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza aveva sospeso la procedura di verifica della liquidazione parziale sino a conclusione della presente vertenza - che deve esaminare il motivo (disdetta della convenzione) per il quale è stata avviata la stessa procedura di liquidazione -, la Corte cantonale ha negato l'esistenza di una proposta definitiva e vincolante da parte della Cassa riguardo all'ipotesi - scelta dal Comune - di un frazionamento degli assicurati affiliati alla CPDS. In particolare, i giudici cantonali, che hanno rilevato non sussistere alcun obbligo da parte dell'ente previdenziale di accettare la suddivisione dei gruppi - a maggior ragione se riferita ad assicurati provenienti, come in concreto, da enti esterni allo Stato per i quali la legge cantonale in materia concede alla Cassa una semplice facoltà di ammissione -, hanno escluso un consenso fra le parti sui criteri di tale definizione che oltretutto nemmeno prendeva in considerazione diverse tipologie di professione. Quanto alla contestazione dell'apertura della procedura di liquidazione parziale conseguente all'uscita degli assicurati interessati, i giudici di prime cure l'hanno ritenuta irricevibile (oltre che irrilevante), posto che spetta all'autorità di vigilanza, una volta definita la questione dell'affiliazione dei dipendenti degli ex Comuni, determinarsi in merito con decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale.

C. Gli attori hanno presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiedono di annullare il giudizio cantonale e di accogliere la petizione. Oltre a ribadire la richiesta di accertamento della nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio 2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995- A._________, B._________, C._________, D._________, E._________, F._________ ed G._________, i ricorrenti domandano di rinviare gli atti al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinché entri nel merito della petizione "quo alla questione pregiudiziale concernente l'inesistenza di una liquidazione parziale" legata al passaggio del secondo gruppo di assicurati al nuovo istituto di previdenza scelto dal Comune del Gambarogno. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.

La Cassa (dal 1° gennaio 2013 diventata Istituto di previdenza del Cantone Ticino) propone di respingere il gravame nei limiti della sua ammissibilità, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. Con osservazioni del 14 marzo 2013 i ricorrenti hanno preso posizione sulla risposta della Cassa.

1. La questione, esaminabile d'ufficio (cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1 pag. 130), di sapere se una parte è legittimata ad agire in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina - anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata materialmente. In materia di convenzioni di affiliazione tra un istituto di previdenza e un datore di lavoro quest'ultimo assume la legittimazione attiva nella procedura d'azione ai sensi dell'art. 73 LPP nella misura in cui la controversia verte, come in concreto, su una questione che è oggetto della convenzione di affiliazione passata fra i due (cfr. SVR 2010 BVG n. 27 pag. 107, 9C_40/2009, consid. 3.2; 2005 BVG n. 27 pag. 97, B 43/04, consid. 1; DTF 135 V 113 consid. 1). La questione di sapere se i singoli assicurati e dunque, concretamente, i dipendenti degli ex enti affiliati alla CPDS siano ugualmente legittimati, unitamente al Comune interessato, a ricorrere contro il giudizio impugnato può comunque essere lasciata aperta poiché in ogni caso il ricorso si rivela infondato.

2. La Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale che a seguito dell'aggregazione il nuovo Comune del Gambarogno è subentrato nei diritti e negli obblighi, compresi quelli patrimoniali, dei preesistenti Comuni (art. 3 del decreto legislativo del 23 giugno 2008 concernente l'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno). Ora, se ciò abbia significato (anche) la continuazione dei contratti di affiliazione previdenziale preesistenti oppure la loro decadenza - a seguito della cessata esistenza di una delle parti contrattuali (cfr. ad esempio sentenza 2A.425/2000 del 20 luglio 2001 consid. 2c, concernente il destino di una convenzione di affiliazione nell'ipotesi di fusione fra datori di lavoro; v. pure Isabelle Vetter-Schreiber, Kommentar zum BVG, 2009, n. 1 all'art. 53b LPP) - e la conseguente necessità di stipulare una nuova convenzione non è di rilievo ai fini del presente giudizio, come hanno fatto notare i giudici di prime cure. Infatti, sia che i diritti e gli obblighi derivanti dalle convenzioni di affiliazione concluse dagli ex enti siano passati al nuovo Comune sia che essi siano decaduti in seguito alla fusione, in nessun caso i ricorrenti potrebbero dedurre da questo solo fatto il diritto a una affiliazione separata (parte alla CPDS, parte alla Cassa pensioni Basilese Vita SA) dei dipendenti precedentemente assicurati presso la CPDS, come invece pretendono ancora in sede federale.

3.1. Occorre per contro verificare se un consenso (normativo) su questo punto possa eventualmente essere stato raggiunto dalle parti in causa in occasione delle discussioni ricordate nei fatti. L'autorità giudiziaria cantonale ha pertinentemente osservato che le convenzioni di affiliazione costituiscono, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, dei contratti sui generis in senso stretto (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477). Qualora non esistano, come in concreto, accertamenti di fatto sui reali intendimenti delle parti in causa (in casu: Municipio del Gambarogno, da un lato, e Cassa opponente, dall'altro) al momento di contrarre o se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro (presunta) volontà va determinata interpretando le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta tenuto conto del contesto e delle circostanze che hanno preceduto e accompagnato tali dichiarazioni (cfr. DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28; 131 III 280 consid. 3.1 pag. 286 seg.; 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424 seg. con rinvii). Il principio dell'affidamento determina quindi pure l'esistenza di una dichiarazione di volontà. Un'affiliazione può avvenire anche in maniera tacita, concludente, vale a dire per mezzo di un comportamento che non si rivela semplicemente passivo, ma che manifesta chiaramente e senza dubbio una volontà di affiliazione (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477; 123 III 53 consid. 5a pag. 59). L'interpretazione di un contratto alla luce del principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente dal Tribunale federale. Occorre però fondarsi sul contenuto della manifestazione di volontà e sulle circostanze nelle quali è avvenuta, che attengono al fatto e i cui accertamenti da parte della Corte cantonale vincolano di principio il Tribunale federale (DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28 con riferimenti; SVR 2012 BVG n. 8 pag. 34, 9C_554/2011, consid. 4.1).

Con riferimento all'interpretazione di dichiarazioni scritte è inoltre opportuno rammentare che ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse. La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Ciononostante, non ci si scosterà dal testo chiaro adottato dagli interessati qualora non vi sia nessun serio motivo di ritenere ch'esso non corrisponde alla loro volontà (cfr. DTF 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67; 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425 con riferimenti).

3.2. Come già in sede cantonale, i ricorrenti ravvisano nella circostanza che la Cassa opponente abbia esposto con lo scritto del 17 agosto 2010 le tre possibilità riguardanti il futuro previdenziale dei dipendenti interessati una proposta vincolante che il Municipio, aderendo alla soluzione c) relativa all'affiliazione del Comune del Gambarogno a più istituti di previdenza, avrebbe poi validamente accettato. Senza il minimo arbitrio, la Corte cantonale ha tuttavia accertato che nella comunicazione in parola la Cassa aveva espressamente riservato la facoltà del Comitato di prendere una decisione in merito alla nuova convenzione - quelle precedenti essendo state da lei ritenute decadute - 

3.3. Il rifiuto opposto dalla Cassa il 18 febbraio 2011, ma anche in seguito, alla definizione dei gruppi formulata dal Comune il 1° dicembre 2010 non configura pertanto un cambiamento di rotta abusivo e in quanto tale non meritevole di tutela giuridica. A titolo meramente abbondanziale si osserva del resto che sin dall'inizio il Municipio del Gambarogno non doveva essere poi così convinto dell'esistenza di una proposta vincolante da parte della Cassa se nella stessa presa di posizione del 1° dicembre 2010 il suo rappresentante segnalava che " 

4.1. Gli insorgenti lamentano inoltre, per quanto di rilievo, una errata applicazione dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 e dell'art. 2 cpv. 2 del regolamento della CPDS. Rimproverano alla Corte cantonale di non avere riconosciuto che dette norme conferirebbero per legge al datore di lavoro il potere di definire egli stesso, e in maniera vincolante per la Cassa, le categorie di assicurati assoggettabili a diverse istituzioni di previdenza. Ma anche su questo punto le censure ricorsuali sono destituite di fondamento.

4.2. L'art. 7 OPP 2 regola, conformemente al suo titolo, gli

4.3. Dalla questione appena descritta relativa agli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza deve invece essere distinta quella, qui in esame, del diritto del datore di lavoro di imporre concretamente a uno o più istituti di previdenza l'affiliazione di parte del proprio personale secondo le modalità ed esigenze da lui auspicate (cfr. ricorso, pag. 21: " 

5. Poiché, per quanto esposto in precedenza, vengono a cadere le premesse stesse per un passaggio - secondo i criteri definiti dal Comune ricorrente - al nuovo istituto di previdenza del Comune del Gambarogno (Cassa pensioni Basilese Vita SA) di una parte dei dipendenti degli ex enti affiliati alla CPDS, non occorre nemmeno più pronunciarsi sulla contestazione del mancato esame pregiudiziale da parte della Corte cantonale - che si è dichiarata non competente a statuire sulla questione - dell' (in) esistenza delle condizioni per avviare la procedura di liquidazione parziale in relazione alla partenza delle nove persone interessate e al trasferimento della loro prestazione d'uscita. Spetterà alle parti concordare, secondo la disponibilità manifestata dalla Cassa opponente, se continuare l'affiliazione alla CPDS di tutti i dipendenti degli ex enti comunali ad essa assicurati. In caso contrario, il Comune del Gambarogno dovrà se del caso trasferirli ad altro istituto di previdenza. Solo allora si (ri) proporrà eventualmente la questione della liquidazione parziale.

6. Ne segue che, per quanto ricevibile, il ricorso dev'essere respinto siccome infondato e la pronuncia impugnata confermata. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF).

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. Le spese giudiziarie di fr. 5000.- sono poste a carico dei ricorrenti.

3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

Lucerna, 6 maggio 2013

In nome della II Corte di diritto sociale

del Tribunale federale svizzero

Il Presidente: Kernen

Il Cancelliere: Grisanti