{T 0/2}

5A_60/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann.

Greffière: Mme Achtari.

Mme A.  X.________,

représentée par Me Blaise Stucki, avocat,

recourante,

contre

M. A.  X.________,

représenté par Me Jean Marguerat et Me Jérôme de Montmollin, avocats,

intimé.

Objet

opposition au séquestre,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 14 décembre 2012.

A.a. Mme A.X.________, de nationalité allemande, et M. B.X.________, de nationalités britannique et hollandaise, tous deux domiciliés en Allemagne, se sont mariés le 14 janvier 1994.

A.b. M. B.X.________ est membre d'une famille hollandaise fortunée, fondatrice du groupe Y.________, à laquelle appartiennent les sociétés D.________ AG et E.________ AG, toutes deux sises à I.________ (Suisse), qui détiennent à leur tour plusieurs sociétés actives dans divers domaines économiques.

A.c. Au début de l'été 2008, M. B.X.________ a quitté l'entreprise familiale. Il a cédé ses participations, soit 1'850'000 actions dans E.________ AG au prix de 53'853'500 euros, versé sur son compte personnel auprès de G.________ SA (Luxembourg), et 900 actions dans D.________ AG au prix de 95'103 fr., versé sur son compte personnel auprès de F.________ (Pays-Bas).

A.d. Les époux X.________ se sont séparés dans le courant du dernier trimestre de l'année 2008.

A.e. Par contrat du 13 novembre 2008, les époux X.________ ont confié la gestion de leurs avoirs au Family Office précité. Ils ont également demandé à celui-ci de leur faire des propositions concernant la séparation de leurs avoirs, selon que le régime de la communauté de biens serait ou non considéré. M. B.X.________ a accepté qu'un (ou plusieurs) compte (s) soi (en) t ouverts au nom de son épouse auprès de F.________ ou G.________ SA et que les différentes parties de la fortune, pour autant que cela soit sensé, soient détenues et placées séparément en son propre nom ou en celui de son épouse. Il a consenti à toute gestion de biens séparée (que cela soit au moyen d'une séparation de biens effective ou au moyen de comptes/dépôts séparés des époux). Une séparation dans des comptes au nom de chacun des époux a été mise en place en prévision d'une séparation de biens qui était attendue à brève échéance.

A.f. Le 19 décembre 2008, un montant de 17'500'000 euros a été transféré du compte personnel de M. B.X.________ auprès de G.________ SA sur le compte personnel de Mme A.X.________ auprès de ce même établissement. Ensuite, ce montant a fait l'objet de deux dépôts à terme, l'un de 10'000'000 euros avec une échéance au 15 mars 2009 et l'autre de 7'500'000 euros avec une échéance au 15 mai 2009, toujours auprès de G.________ SA, au nom de l'épouse. Le remboursement de ces placements, intérêts inclus, soit 10'449'947 euros 38 et 7'906'822 euros 92, a ensuite été transféré sur un compte ouvert au nom de l'épouse auprès de F.________.

A.g. En octobre 2009, Mme A.X.________ a instruit le Family Office de procéder au transfert de 17'156'329 euros 56 de son compte auprès de F.________ sur son compte personnel auprès de H.________ SA, à J.________ (Suisse).

A.h. Le 2 novembre 2009, Mme A.X.________ a introduit une demande en divorce à Neuss (Allemagne).

A.i. Le 12 mars 2012, le K.________ a adressé au conseil allemand de M. B.X.________ un avis de droit d'où il ressortait en substance que le transfert, par l'épouse, en octobre 2009, d'une partie des fonds du compte qualifié de compte joint constituait une violation des droits de gestion du mari et que cette disposition pouvait être annulée en droit néerlandais.

A.j. Le 27 mars 2012, M. B.X.________, agissant par son conseil allemand, a adressé à Mme A.X._________ un courrier par lequel il déclarait invalider le transfert du montant de 17'500'000 euros opéré en décembre 2008 de son compte personnel auprès de G.________ SA sur le compte de son épouse auprès du même établissement, ainsi que " toutes les manifestations de volonté ou tous les agissements qui lui sont liés ". Il fondait cette invalidation sur le fait qu'il avait cru, à l'époque du transfert de ce montant, que l'argent qui se trouvait sur son compte faisait partie de la communauté de biens, ce qui était erroné selon le droit néerlandais.

B.a. Le 27 mars 2012, M. B.X.________ a requis du Tribunal de première instance de Genève le séquestre de la somme de 20'676'000 fr. (contrevaleur de 17'156'329 euros 56 à cette date), plus intérêt à 5% l'an dès le 27 mars 2012, détenue par Mme A.X.________, en mains de H.________ SA à J.________ (Suisse). En substance, il reprochait à son épouse d'avoir fait transférer la somme de 17'156'329 euros 29 sans droit le 22 octobre 2009 auprès de H.________ SA. Il affirmait que cette somme relevait uniquement de ses biens propres.

B.b. Le 30 avril 2012, Mme A.X.________ a formé opposition au séquestre. Elle a conclu à la révocation de l'ordonnance du 28 mars 2012, en faisant valoir que la somme transférée provenait de son compte personnel, et non d'un compte commun des époux.

B.c. Par acte expédié le 3 septembre 2012, Mme A.X.________ a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de justice de Genève, concluant à la révocation de l'ordonnance. Elle a produit des pièces nouvelles, que la cour a jugé recevables, notamment un jugement du 29 août 2012 par lequel le Landgericht de Düsseldorf s'est déclaré incompétent à raison de la matière pour connaître de l'action en enrichissement illégitime ouverte par l'époux et a renvoyé la cause à l'Amtsgericht/Familiengericht Neuss, déjà saisi de l'action en divorce des époux.

Par acte posté le 21 janvier 2013, Mme A.X.________ interjette un recours en matière civile contre cet arrêt. Principalement, elle conclut à la réforme de cet arrêt, en ce sens que l'opposition formée le 30 avril 2012 est admise et l'ordonnance de séquestre du 28 mars 2012 révoquée. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de cet arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, elle invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits relatifs à l'existence de la créance litigieuse et dans l'application de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP.

Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale supérieure statuant sur recours (art. 75 LTF). La valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). La recourante, qui a été déboutée de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2.1. L'arrêt sur opposition au séquestre rendu par l'autorité judiciaire supérieure (art. 278 al. 3 LP) porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 135 III 232 consid. 1.2; arrêt 5A_59/2012 du 26 avril 2012 consid. 1.2, non publié in ATF 138 III 382); la partie recourante ne peut donc se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 III 638 consid. 2). Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que si, conformément au principe d'allégation, il a été invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 134 II 349 consid. 3 et les références). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 133 III 589 consid. 2).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).

Sont contestés par la recourante l'existence de la créance invoquée par l'intimé (art. 272 al. 1 ch. 1 LP) ainsi que le cas de séquestre, soit en l'occurrence le lien suffisant de la créance avec la Suisse (art. 271 al. 1 ch. 4 LP).

3.1.1. S'agissant du statut juridique de la somme de 17'156'329 euros 56, l'autorité cantonale a relevé, en substance, que, des avis de droit produits par l'intimé, il ressortait, des premiers, que l'indemnité perçue par l'intimé provenait d'un patrimoine familial qualifié de fidei commis de residuo, de sorte qu'il n'était pas intégré aux biens communs des parties, de même que son succédané. Des seconds, il ressortait également que la fortune reçue dans le cadre de l'entreprise familiale constituait un fidei commis de residuoet que les actions des sociétés appartenant à la famille de l'intimé devaient être considérées comme un bien de la fortune hautement personnel, au sens de l'art. 1:94 al. 3 Burgerlijk Wetboek (BW; Code civil néerlandais), de même que les versements à titre de compensation. En revanche, des avis de droit produits par la recourante, il ressortait, du premier, que, le fidei commis de residuo étant interdit en droit néerlandais, sous réserve de ceux antérieurs à 1838, la jurisprudence néerlandaise étant très réticente à reconnaître l'"attachement à une personne" au sens de l'art. 1:94 al. 3 BW et n'ayant pas admis l'existence d'un lien étroit entre une personne et les parts sociales dans une entreprise, l'indemnité de l'époux constituait un simple transfert de parts sociales, dont la valeur économique relevait de la communauté de biens existant entre les parties. Du second, il ressortait que les parts sociales d'un époux dans une entreprise familiale n'étaient pas considérées comme un bien hautement personnel et que, s'il existait bien un lien personnel entre de telles parts et l'époux, il n'était, à lui seul, pas suffisant pour exclure la valeur économique de ces parts de la communauté de biens des époux. Enfin, il ressortait des informations données par le Family Office, sur sollicitation de la recourante, que la somme litigieuse faisait partie des biens communs des époux et que l'épouse bénéficiait d'un pouvoir de disposition exclusif sur celle-ci. Cet établissement a ajouté qu'il y avait eu donation de l'époux à l'épouse et qu'une éventuelle prétention en enrichissement illégitime de l'époux serait prescrite, selon le droit allemand, trois ans après l'exécution de la donation en 2008.

3.1.2. La recourante soutient que l'autorité n'a pas examiné si les conditions d'une action en restitution étaient remplies, l'intimé n'ayant ni allégué le contenu du droit matériel applicable, ni rendu vraisemblable que les conditions de la restitution étaient réalisées. Elle ajoute que les juges n'ont même pas été en mesure de déterminer si l'action relevait du droit matrimonial ou de celui de l'enrichissement illégitime et que, par ailleurs, bien qu'ils aient complètement occulté le contenu du droit allemand pour conclure à l'existence d'une créance, ils ont jugé que la prescription avait pu être interrompue par l'action formée par l'intimé devant le Landgericht Düsseldorf, alors que l'action en enrichissement illégitime déposée le 27 mars 2012 était manifestement prescrite, vu le délai de trois ans prévu aux art. 195 et 199 du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

3.2. Selon l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP, le séquestre est autorisé lorsque le requérant rend vraisemblable que sa créance existe. Lorsque le fondement de cette créance présente un élément d'extranéité, la question de l'application du droit étranger se pose pour en déterminer l'existence.

3.2.1. Sous réserve des traités internationaux, la LDIP régit le droit applicable aux causes présentant un élément d'extranéité (art. 1 al. 1 let. b et 2 LDIP).

3.2.1.1. Selon l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (al. 1). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2).

3.2.1.2. La procédure d'opposition au séquestre est une procédure sommaire au sens propre, en ce sens que le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique de la créance, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 et les références; arrêts 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 3.2; 5A_365/2012 du 17 août 2012 consid. 5.1, non publié in ATF 138 III 636). Or, dans les procédures de ce type, l'étendue du devoir du juge d'établir d'office le droit étranger est controversée. En matière de séquestre plus spécialement, pour certains, l'urgence de la cause autorise le juge à appliquer le droit suisse. Pour d'autres en revanche, il appartient au créancier de rendre vraisemblable le contenu du droit étranger, de sorte que l'art. 16 al. 1 LDIP ne s'applique pas. Sans trancher définitivement la question, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas arbitraire, au vu de l'urgence de l'affaire (art. 278 al. 2 LP), de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse (arrêt 5P.355/2006 du 8 novembre 2006 consid. 4.3 et les références, publié in Pra 2007 (47) p. 305; MONICA MÄCHLER-ERNE/SUSANNE WOLF-METTIER, op. cit., n° 20 ad art. 16 LDIP; DOROTHÉE SCHRAMM/AXEL BUHR, op. cit., n° 15 ad art. 10 LDIP). S'il décide néanmoins d'appliquer le droit étranger, le juge n'est pas tenu de faire usage de tous les moyens à sa disposition pour en déterminer le contenu, comme le ferait le juge dans la procédure au fond (arrêts 4A_336/2008 du 2 septembre 2008 consid. 5.2; 5P.77/2002 du 26 mars 2002 consid. 3c).

3.2.2. Celui qui veut faire valoir que l'instance précédente a appliqué de manière arbitraire le droit étranger doit démontrer, en s'appuyant sur le droit étranger applicable concrètement à la cause, que l'autorité précédente a violé l'art. 9 Cst. en s'écartant de ces règles (cf. supraconsid. 2.1; arrêt 5A_103/2011 du 23 mai 2011 consid. 2.1, publié in PJA 2012 p. 1618).

3.3. En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire dans l'application des art. 16 LDIP et 272 al. 1 ch. 1 LP.

La recourante se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. dans l'application de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, en tant que l'autorité cantonale a retenu que la créance litigieuse avait un lien suffisant avec la Suisse.

4.1.1. L'autorité cantonale a retenu un lien suffisant avec la Suisse au motif, premièrement, que le virement litigieux du 22 octobre 2009 avait été effectué par un établissement sis en Suisse au profit d'un compte de la recourante auprès d'une banque également sise en Suisse, de sorte que le lieu du résultat du transfert litigieux se trouvait dans ce pays, deuxièmement, que la somme en cause provenait d'un patrimoine que l'intimé avait perçu de la part de sociétés de famille sises en Suisse et, troisièmement, que, la recourante n'ayant pas explicité les raisons pour lesquelles elle avait renoncé à faire gérer ses avoirs par le Family Office au profit d'une banque suisse, il était vraisemblable qu'elle avait cherché à rendre plus difficile l'accès à ce patrimoine.

4.1.2. La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir admis un lien suffisant entre la cause, par opposition à la créance elle-même, et la Suisse. Selon elle, aucun des trois éléments retenus par la cour pour admettre ce lien ne caractérise la créance, qui n'a pas de lien avec la Suisse.

4.2. Aux termes de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP.

4.2.1. La notion de "lien suffisant avec la Suisse", dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (cf. art. 272 al. 1 ch. 2 LP; ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; 138 III 232 consid. 4.1.1), ne doit pas être interprétée restrictivement (ATF 135 III 608 consid. 4.5; 124 III 219 consid. 3in initio; 123 III 494 consid. 3a et les références; arrêts 5A_222/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.1.1; 5A_873/2010 du 3 mai 2011 consid. 4.1.2; 5P.413/2003 du 7 juin 2004 consid. 2.2).

4.2.2. Le lien suffisant de la créance avec la Suisse peut être établi par différents points de rattachement.

4.2.2.1. En ce qui concerne les créances fondées sur un enrichissement illégitime, la doctrine retient qu'il existe un lien suffisant lorsque l'enrichissement s'est produit en Suisse ( PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 271-352 LP, 2003, n° 73 ad art. 271 LP; PAOLO MICHELE PATOCCHI/SAVERIO LEMBO, Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP - Quelques observations, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel: FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Bâle 2000, p. 385 [402]; MATTEO PEDROTTI, Le séquestre international, thèse, 2001, p. 212; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 1997 (116) II p. 483 [440]). Pour déterminer si tel est le cas, le juge du séquestre peut s'inspirer des développements faits en lien avec cette notion en droit international privé ( PEDROTTI, op. cit., p. 213). En effet, les critères de rattachement prévus par la LDIP peuvent lui servir de guide pour déterminer s'il existe un lien suffisant au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP ( REEB, op. cit., p. 440). Le juge du séquestre peut donc s'y référer même si, dans le cas concret, ni la compétence d'une autorité suisse ni l'application du droit suisse n'entre en considération (dans ce sens, cf. ATF 123 III 494 consid. 3a).

4.2.2.2. De manière générale, la jurisprudence et la doctrine considèrent que, à elle seule, la présence de biens en Suisse n'est en revanche pas un point de rattachement pertinent pour établir un lien suffisant (ATF 123 III 494 consid. 3a; arrêt 5A_222/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.1.2 in fineet les références doctrinales). Certains auteurs nuancent quelque peu cette affirmation. Ainsi, les uns ajoutent que ce point de rattachement pourrait jouer un rôle dans des cas tout à fait spéciaux, par exemple lorsque le débiteur a déposé ses biens en Suisse dans le seul but d'aggraver la situation des créanciers en leur rendant plus difficile, voire impossible, la poursuite de leurs droits (Walter A. Stoffel, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 LP, 2

4.3. En l'espèce, au vu des développements qui précèdent, l'autorité cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en considérant que le lieu du résultat du transfert litigieux est un critère pertinent pour déterminer l'existence d'un lien suffisant de la créance avec la Suisse et que ce lieu se trouve, en l'occurrence, en Suisse, soit au lieu du siège de l'établissement bancaire où le compte est ouvert. Elle n'a, ce faisant, violé aucun principe juridique clair et incontesté. Cela vaut même s'il devait être admis, par la suite, qu'en raison du lien matrimonial unissant les parties, la restitution des avoirs doit avoir lieu lors de la liquidation du régime, et non par le biais d'une action en enrichissement illégitime indépendante. En effet, même dans cette hypothèse, il demeure que le transfert est contraire aux règles du régime matrimonial et que le résultat de ce transfert se trouve actuellement en Suisse. Il n'est donc pas arbitraire de considérer que ces circonstances permettent d'admettre le lien suffisant avec la Suisse.

En conclusion, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires, arrêtés à 25'000 fr., sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Aucun dépens n'est dû, l'intimé n'ayant pas été invité à répondre.

Le recours est rejeté.

Les frais judiciaires, arrêtés à 25'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.

Lausanne, le 27 mai 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Achtari