{T 0/2}

5A_140/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi.

Greffière: Mme Carlin.

M. A.  X.________,

représenté par Me Lise-Marie Gonzalez Pennec, avocate,

recourant,

contre

Mme B.  X.________,

représentée par Me Alain Ribordy, avocat,

intimée.

Objet

mesures protectrices de l'union conjugale,

recours contre l'arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 15 janvier 2013.

A.a. M. A.X.________ (1974) et Mme B.X.________ (1975) se sont mariés le 17 septembre 2005. Trois enfants sont issues de leur union : C.________ (2006), D.________ (2007) et E.________ (2009).

A.b. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 11 février 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a ratifié l'accord des parties autorisant les époux à vivre séparé, attribuant le domicile conjugal au père, la garde des enfants à la mère, sous réserve du droit de visite du père, et fixant la contribution mensuelle due par celui-ci pour l'entretien de sa famille à un montant global de 2'000 fr., allocations familiales non comprises.

Le 22 août 2011, la mère a déposé une requête de modification et de révision des mesures protectrices de l'union conjugale devant le Président du Tribunal civil de la Sarine. Le père a déposé une réponse et des conclusions reconventionnelles le 11 octobre 2011.

B.a. Le 26 avril 2012, le Président du tribunal a rejeté la requête de la mère et les conclusions reconventionnelles du père.

B.b. La mère a fait appel de ce jugement par mémoire du 9 mai 2012, concluant à ce que le père soit astreint à contribuer, dès le 1

B.c. Par arrêt du 15 janvier 2013, la Ie Cour d'appel civile a partiellement admis l'appel de la mère, réformé la décision du 26 avril 2012 rendue par le Président du Tribunal civil de la Sarine en ce sens que le père a été condamné à contribuer à l'entretien de ses trois filles par le versement pour chacune d'elles d'une pension mensuelle de 1'000 fr., dès le 1

Par acte du 18 février 2013, M. A.X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que l'appel de la mère est rejeté, subsidiairement à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure. Au préalable, il requiert l'octroi de l'assistance judiciaire.

1.1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF). Le litige porte sur le versement d'une contribution pour l'entretien de la famille durant la séparation des époux, à savoir une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et, ayant succombé dans ses conclusions, a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

1.2. Dans le cadre d'un recours en matière civile des art. 72 ss LTF, qui est une voie de réforme, la partie recourante ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit prendre des conclusions sur le fond du litige (arrêts 5A_461/2011 du 14 octobre 2011 consid. 2 et 5A_835/2010 du 1er juin 2011 consid. 1.2). Les conclusions réformatoires doivent donc être déterminées et précises, c'est-à-dire indiquer exactement quelles modifications sont demandées. En l'espèce, le recourant se borne à conclure au rejet de l'appel de son épouse, autrement dit à l'annulation de l'arrêt entrepris. Il ressort toutefois clairement de son mémoire de recours que le père conteste que les conditions de l'art. 179 CC soient réalisées; la situation financière des parties ne se serait pas modifiée de façon importante et durable depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. En demandant le rejet de l'appel, le recourant conclut donc à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la requête de modification déposée par la mère est rejetée et que l'ordonnance du 11 février 2011 du Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte ratifiant la convention des parties demeure applicable.

Dès lors que la décision attaquée porte sur la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).

Le recours a pour objet le rejet de la demande de modification des mesures protectrices de l'union conjugale déposée par l'épouse, l'époux invoquant l'absence de modification de la situation financière des époux depuis la convention des parties ratifiée par le juge en février 2011.

3.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1

3.2.1. S'agissant d'une modification notable des circonstances à la date du dépôt de la requête le 22 août 2011, la cour cantonale a constaté que le premier juge, qui a nié toute modification durable et significative de la situation financière des parties, avait retenu que la société du père, F.________ Sàrl, avait fait au premier semestre 2011 un bénéfice de 47'740 fr. 97, utilisé pour éponger la perte reportée de 29'672 fr. 32, dégageant ainsi un bénéfice net de 18'068 fr. 65. Le résultat du second semestre devait être similaire selon la déclaration du père, le premier juge avait alors considéré que le bénéfice net de l'année 2011 de la société F.________ Sàrl s'éleverait à 65'809 fr. 65 (18'068 fr. 65 + 47'740 fr. 97), permettant au père de se verser un salaire mensuel net de 5'484 fr. 15, à savoir un montant comparable à celui retenu dans la convention du 11 février 2011. Estimant les conditions d'application du principe de l'emprise directe (Durchgriff) étaient réunies, dès lors que le père a déclaré exercer une position dominante en tant qu'associé-gérant de sa société, la Cour d'appel civil a considéré que le revenu de celui-ci se composait du bénéfice net de la société, ainsi que des salaires qu'il s'était versés. Afin de déterminer les gains du père, l'autorité précédente a requis à plusieurs reprises du père la production de pièces comptables, mais n'a pas obtenu d'autre comptabilité que celle produite en première instance, en sorte que les juges cantonaux ont admis que le père, avisé des conséquences d'un refus de collaborer, devait se voir opposer les chiffres produits au dossier, à savoir la comptabilité provisoire au 30 juin 2011. Selon les constatations de la cour cantonale, le compte de pertes et profits pour la période du 1

3.2.2. Compte tenu de la modification des revenus du père, la cour cantonale a à nouveau déterminé la situation des époux, au jour du dépôt de la requête de modification du 22 août 2011, retenant que la mère subit un déficit de 626 fr. 60, alors que le père dispose d'un montant de 5'832 fr. 30 après paiement de ses charges, comprenant un montant équitable de 600 fr. pour les frais de déplacement pour l'exercice du droit de visite. S'agissant de la contribution d'entretien des filles, la cour précédente a retenu que le coût d'entretien d'enfants âgées de 5, 4 et 2 ans lors du dépôt de la requête, dans une fratrie de trois, se montait pour chacune, selon les tabelles zurichoises, à un montant arrondi de 1'000 fr., déduction faite des allocations familiales et du poste soins et éducation, et compte tenu d'un montant de 170 fr. pour les frais de garde. Vu les revenus cumulés des parents à hauteur de 12'400 fr., la cour cantonale, a considéré que le coût par enfant devait être retenu sans réduction. Le père disposant encore d'un solde mensuel de 2'832 fr. 30 après paiement des contributions d'entretien de ses filles, la cour cantonale a fixé la contribution d'entretien en faveur de la mère à 1'700 fr. par mois, correspondant approximativement à la couverture de son déficit (626 fr.) et la moitié du solde des revenus cumulés des époux ( [2'832 -626] / 2 = 1'103 fr.).

3.2.3. Concernant les faits nouveaux invoqués en appel, la cour précédente a considéré que l'allégation du père selon laquelle la société F.________ Sàrl ne pouvait plus lui verser de salaire depuis le mois de septembre 2012 et devait être liquidée n'était pas suffisamment prouvée (inscription au chômage notamment), pour retenir une modification durable des revenus de celui-ci. Cependant, elle a considéré qu'il fallait tenir compte du concubinage de la mère, dès le mois d'août 2012, ce qui réduisait ses frais de logement à 1'100 fr., dont à déduire 40 % représentant la part des enfants, son minimum vital à 850 fr. et ses frais de déplacement mensuels à 66 fr. Les juges précédents ont également retenu que le salaire de la mère était passé de 1'682 fr. à 1'831 fr. par mois. La cour cantonale a ainsi retenu que la mère disposait, dès le mois d'août 2012, d'un solde positif de 255 fr. par mois (1'831 - 850 - 1'100 + 440 - 66) et a réduit en conséquence sa contribution d'entretien à charge du père à 1'300 fr. ( [ 2'832 / 2] + [ 255 / 2] ) par mois, dès le 1

Le recourant soulève le grief d'application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 179 CC, exposant que la cour cantonale s'est fondé sur la situation financière de l'époux durant les années 2011 et 2012 alors qu'elle devait examiner une éventuelle modification au moment du dépôt de la requête, à savoir en août 2011. Il reproche donc à l'autorité précédente d'avoir requis des pièces relatives à une période postérieure à ce moment et de l'avoir sanctionné pour ne pas avoir pu produire ces documents. Le recourant en déduit que la cour d'appel devait se baser uniquement sur la comptabilité des cinq premiers mois de sa société débutante et constater que la période était trop courte pour déterminer un revenu moyen fiable et ainsi renoncer à admettre un changement durable et sensible de sa situation financière.

4.1. La question de savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II 285 consid. 4b p. 292 s.). Lorsqu'il admet que les circonstances ayant prévalus lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 p. 292; 137 III 604 consid. 4.1.2 p. 606, arrêt 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.3).

4.2. En l'espèce, l'autorité précédente a constaté, sur la base des éléments dont elle disposait, que la situation financière du père s'était sensiblement améliorée depuis le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, dès lors que ses revenus avaient presque doublé ( cf. consid. 3.2.1 ci-dessus) et qu'il apparaissait que ce changement avait perduré au-delà du premier semestre de l'année 2011, le recourant n'ayant pas rendu suffisamment vraisemblable que la société F.________ Sàrl avait cessé de lui verser un salaire depuis le mois de septembre 2012 ( cf. supra consid. 3.2.3). La cour cantonale a ainsi examiné, d'une part, si, au moment du dépôt de la requête de modification, les circonstances s'étaient modifiées de façon significative depuis le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale et, d'autre part, si l'augmentation des ressources ainsi constatée était durable et justifiait une modification dudit jugement, ce qui implique de prendre connaissance de l'ensemble des données disponibles au jour du nouveau prononcé. Les juges cantonaux ont ensuite actualisé les éléments du calcul des contributions d'entretien au jour de la décision à rendre, tenant compte de l'ensemble des modifications survenues, singulièrement du concubinage de la mère depuis le mois d'août 2012 et l'augmentation de salaire de celle-ci, et ont ensuite recalculé les contributions d'entretien. Le recourant ayant au demeurant allégué des faits nouveaux postérieurs à la date du dépôt de la requête de modification et du jugement du 26 avril 2012 du juge de première instance ( cf. consid. 3.2.3 ci-dessus), ainsi la cessation de paiement de salaire par F.________ Sàrl depuis le mois de septembre 2012 et la liquidation de dite société, l'on discerne mal en quoi il considère que l'actualisation des éléments est constitutive d'arbitraire. En définitive, l'autorité précédente a manifestement appliqué l'art. 179 CC conformément à la jurisprudence précitée (consid. 4.1) et le recourant ne démontre nullement que la cour précédente aurait versé dans l'arbitraire; la critique de violation de l'art. 9 Cst. est mal fondée.

Le recourant invoque ensuite " la violation du principe de la double instance ", critiquant le fait que les juges cantonaux ont tenu compte " d'une évolution plus importante et plus longue que celle que l'autorité de première instance aurait pu déterminer ", parce que l'autorité précédente a porté son instruction sur des éléments postérieurs au dépôt de la requête de modification des mesures protectrices de l'union conjugale. Le père requiert le renvoi de la cause en première instance pour nouvelle instruction, afin de garantir le droit à une double instance.

Pour le cas où ses deux premiers griefs seraient rejetés, le recourant se plaint enfin de l'application arbitraire de l'art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC en matière de fixation de la contribution d'entretien mise à sa charge, critiquant le calcul effectué par les juges cantonaux. Le recourant soutient que des frais liés à l'exercice de son droit de visite doivent être pris en considération, dès lors qu'il exerce son droit " de manière bien plus importante qu'un droit de visite usuel ", ayant ses filles auprès de lui 40% du temps. Le père conteste en outre le montant retenu pour le logement de l'épouse, à savoir 1'100 fr., estimant que seule la part de 900 fr. qu'elle paie à titre de participation aux charges hypothécaires et de PPE, doit être retenue et non les 200 fr. supplémentaires dont elle s'acquitte pour les autres charges liées au logement, notamment l'électricité, le raccordement TV-internet et les primes d'assurances ménage et responsabilité civile, qui sont, toujours selon le recourant, différents des frais de logement. Si ces frais devaient néanmoins être pris en compte, le père requiert qu'une somme équivalente soit ajoutée à ses charges pour le même poste.

Vu ce qui précède, le recours apparaît mal fondé, dans la mesure de sa recevabilité, et ne peut être que rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Ses conclusions étant d'emblée dénuées de chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (art. 64 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à déposer des observations (art. 68 al. 1 LTF).

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 28 mai 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Carlin