{T 0/2}

4A_90/2013

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Corboz,

Bundesrichterin Kiss,

Gerichtsschreiber Widmer.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Harder,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Advokat Dr. Ralph H. Steyert,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Werkvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Solothurn, Zivilkammer,

vom 11. Januar 2013.

2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 134 V 223 E. 2.2.1; 133 III 393 E. 3).

2.2. Diesen Begründungsanforderungen genügt die von der Beschwerdeführerin erhobene Sachverhaltsrüge nicht. So übt die Beschwerdeführerin lediglich appellatorische Kritik an der beanstandeten Feststellung über die "klammheimliche" Beauftragung eines Dritten, bei der sie den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nach Belieben aus den Akten ergänzt, ohne aufzuzeigen, dass sie die entsprechenden Sachverhaltselemente prozessrechtskonform in das kantonale Verfahren eingebracht hat. Überdies legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, ja sie scheint gar selbst davon auszugehen, dass die Behebung des Mangels gar keinen Einfluss auf die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Ansprüche hat. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.

4.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen verlangte die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner mit Schreiben vom 29. Februar 2008 "Nachbesserung" bzw. "Mängelbehebung". Nachdem sie in der Folge aber ein von einem Dritten geplantes Entwässerungskonzept realisiert hatte, machte sie mit ihrer Klage verschiedenste Aufwendungen geltend, die dadurch unnötig geworden beziehungsweise ihr zusätzlich angefallen seien. Die Vorinstanz stellte dazu die Frage, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, die Entwässerungsplanung einer Drittperson zu übertragen. Sie verneinte dies, da die Beschwerdeführerin nicht nach den Regeln über den Schuldnerverzug vorgegangen sei. In der Folge bestätigte sie die erstinstanzliche Klageabweisung. - Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, zu Unrecht.

4.2. Der Inhalt der werkvertraglichen Pflichten des Beschwerdegegners beschränkte sich, soweit hier von Interesse, auf die Projektierung der Entwässerung bzw. auf die Erstellung der Pläne für dieselbe. Nur die festgestellten Mängel dieser Planung sind als Werkmängel im Sinne von Art. 367 ff. OR zu qualifizieren. Der natürlich kausal infolge des Planungsfehlers entstandene Baumangel - hier die nicht ordnungsgemäss funktionierende Entwässerungsanlage - ist demgegenüber ein Mangelfolgeschaden, der dadurch charakterisiert ist, dass er nicht im Mangel selbst begründet, sondern die Folge des Mangels ist und trotz Wandelung, Minderung oder Nachbesserung bestehen bleibt (130 III 362 E. 4.1 S. 366; 116 II 305 E. 4a in fine; 107 II 438 S. 439; Urteil 4C.126/2002 vom 19. August 2002 E. 3.1; WALTER FELLMANN, Haftung von Architekt und Ingenieur, in: Haftung für Werkmängel, Alfred Koller [Hrsg.], 1998, S. 109; GAUCH, a.a.O., Rz. 1855, 1864 f.; ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 69 zu Art. 368 OR; BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 172 zu Art. 368 OR).

4.3. Die Vorinstanz wies damit die auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zielende Klage der Beschwerdeführerin zu Unrecht ab, weil die Beschwerdeführerin nicht nach den Regeln über den Schuldnerverzug vorgegangen sei. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Vorinstanz traf - ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsauffassung - keine Feststellungen zu den einzelnen Voraussetzungen für den Ersatz des Mangelfolgeschadens, insbesondere zur Höhe des (kausal) durch den Planungsmangel verursachten Folgeschadens und zum Verschulden des Beschwerdegegners (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 1885, 1887 ff.; FELLMANN, a.a.O., S. 110) und zur rechtzeitigen Rüge des Planungsfehlers (d.h. des Werkmangels; vgl. dazu BGE 130 III 362 E. 4.2 S. 366 und E. 4.3; Urteil 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 5). Da dem Bundesgericht damit kein reformatorischer Entscheid möglich ist, ist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, soweit prozessrechtlich zulässig (Vorliegen hinreichender Tatsachenbehauptungen, Novenrecht), und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).

4.4. An dieser Stelle ist dazu auf die folgenden Punkte hinzuweisen:

4.4.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde mit dem zweiten, realisierten Entwässerungsprojekt des Beschwerdegegners der Planungsfehler im ersten Projekt bezüglich der Entsorgung des Fäkalwassers behoben; lediglich das Problem der Versickerung bestand fort. Nur das Konzept für die Ableitung des Meteorwassers war demnach im Rahmen des zweiten Projekts mangelhaft, nicht das Konzept für die Entsorgung des Schmutzwassers mittels einer Pumpe. Schadensposten, die mit der Herstellung und Änderung der ursprünglichen Anlage für die Entsorgung des Schmutzwassers zusammenhängen, wie die Kosten für die Herstellung und die Entfernung der Pumpanlage, kann die Beschwerdeführerin somit von vornherein nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen. Insoweit fehlt es schon an der Voraussetzung eines Werkmangels im zweiten Abwasserentsorgungskonzept.

4.4.2. Soweit die Beschwerdeführerin Ersatz für die Planungskosten durch den von ihr beauftragten Dritten geltend machen will, muss dies scheitern. Die Behebung des Planmangels im zweiten Entwässerungskonzept durch eine Neuplanung seitens eines Drittbeauftragten betrifft die Behebung eines Mangels im (Planungs-) Werk selber und kann daher nach dem vorstehend Ausgeführten nicht als Mangelfolgeschaden, sondern nur über den Nachbesserungsanspruch geltend gemacht werden (Erwägung 4.2; vgl. dazu explizit das Urteil 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1). Dazu wäre bei Weigerung des Beschwerdegegners zur Nachbesserung ein Vorgehen nach den Regeln über den Schuldnerverzug erforderlich gewesen, was nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht erfolgt ist. Ohnehin wäre ein solches Vorgehen erfolglos geblieben, geht doch aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass bereits im Herbst 2007 eine Nachbesserung des Werkmangels erfolgte, indem der Beschwerdegegner ein drittes Entwässerungskonzept vorlegte, das funktionstauglich war.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 11. Januar 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Juni 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Widmer