{T 0/2}

6B_218/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Schneider et Jacquemoud-Rossari.

Greffier: M. Vallat.

X.________,

représenté par Me Olivier Vallat, avocat,

recourant,

contre

Ministère public de la République

et canton du Jura,

intimé.

Objet

Usurpation de fonction (art. 287 CP); arbitraire,

recours contre le jugement de la Cour pénale

du Tribunal cantonal du canton du Jura

du 16 janvier 2013.

X.________ a été Commandant de la police cantonale jurassienne de 2002 au 31 août 2010. Par jugement du 23 mai 2012, le Juge pénal du Tribunal de première instance du canton du Jura l'a condamné à 20 jours-amende à 200 fr., avec sursis pendant 2 ans, pour abus d'autorité. Il lui a été reproché d'avoir annulé, entre le 9 juillet 2004 et le 28 août 2008, 55 amendes d'ordre délivrées par des gendarmes.

Saisie par le condamné, par jugement sur appel du 16 janvier 2013, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien, après avoir refusé d'entrer en matière sur l'annulation de 6 amendes, l'a libéré dans 3 autres cas. Elle l'a déclaré coupable d'usurpation de fonction en relation avec l'annulation de 46 amendes et condamné à 15 jours-amende à 200 fr. le jour, avec sursis pendant 2 ans.

X.________ recourt contre ce jugement. Il conclut, avec suite de frais et dépens des instances cantonales et fédérale, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement, une indemnité supérieure à 68'350 fr. lui étant allouée pour son dommage économique. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle prononce son acquittement et statue sur les conséquences de celui-ci.

Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise (dont relèvent notamment les éléments relatifs au for intérieur de l'auteur, soit ce qu'il savait, ce qu'il voulait ou ce qu'il a pris en compte; ATF 130 IV 58 consid. 8.5 p. 62) lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire (art. 9 Cst.; v. sur cette notion: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379) dans la constatation des faits.

L'art. 287 CP réprime le comportement de celui qui, dans un dessein illicite, aura usurpé l'exercice d'une fonction ou le pouvoir de donner des ordres militaires.

Le recourant ne remet pas en question, sous l'angle de l'arbitraire, l'interprétation donnée par la cour cantonale des règles écrites du droit cantonal de procédure, les normes de compétence en particulier. Il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF). Invoquant la violation de l'art. 287 CP, ainsi que celle de l'art. 14 CP (actes licites et culpabilité) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), il soutient qu'une pratique cantonale, ayant valeur de coutume contra legem, l'aurait autorisé à annuler les amendes d'ordre en opportunité. Il conteste, de la sorte, l'élément objectif de l'infraction.

3.1. L'art. 287 CP vise l'exercice de la puissance publique, en particulier le droit de rendre des décisions. Le comportement punissable consiste à exercer le pouvoir en faisant croire que l'on est autorisé à agir alors que tel n'est pas le cas. L'infraction peut être commise par un fonctionnaire agissant en dehors de son domaine d'activité (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, art. 287 CP, nos 1 à 7). L'usurpation peut se limiter à une seule activité entrant dans la compétence de la fonction usurpée (ATF 128 IV 164 consid. 3c/aa p. 167).

3.2. En tant que le recourant soutient que la coutume qu'il allègue aurait fondé sa compétence d'annuler des amendes d'ordre, il conteste la réalisation de cet élément objectif. Il n'y a pas place dans ce contexte pour l'invocation d'un fait justificatif déduit d'un acte licite au sens de l'art. 14 CP, résultant d'une compétence coutumière.

3.3. Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout droit coutumier. Cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou alors s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est cependant soumise à des conditions strictes. Il faut qu'elle soit ancienne, ininterrompue, uniforme et qu'elle corresponde au sentiment général du droit ( opinio juris sive necessitatis; ATF 136 I 376 consid. 5.2 p. 387; 117 IV 14 consid. 4b/dd p. 19). Une lacune véritable a, par exemple, été admise et une coutume reconnue, s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (ATF 99 Ia 586 consid. 1c p. 591). Cela étant, dans la règle, il ne peut être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la constitution (arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012, consid. 4.5.4 et les références citées).

3.4. Le recourant soutient ensuite qu'à défaut de coutume stricto sensu, la pratique en question aurait été connue du ministère public et des autres autorités et, tout au moins, tolérée. On comprend ainsi que faute de pouvoir invoquer le caractère juridiquement contraignant de la coutume, le recourant se prévaut d'une délégation implicite de la compétence litigieuse.

3.4.1. Pour la cour cantonale, une délégation du ministère public à la police portant sur la compétence d'annuler des amendes d'ordre dans des cas où un pouvoir d'appréciation s'imposait n'était en principe pas envisageable au moment des faits (mis à part dans des situations exceptionnelles, telles que les cas de conducteurs étrangers ayant commis un excès de vitesse en deçà du cas grave, en raison des difficultés pratiques pour identifier l'auteur; jugement entrepris, consid. 5.2.2 p. 39).

3.4.2. La cour cantonale estime, ensuite, que le recourant aurait également pu se sentir légitimé à agir comme il l'a fait s'il avait été en mesure de se prévaloir d'une délégation générale en matière de circulation routière de la part du ministère public l'autorisant à annuler des amendes d'ordre pour des motifs d'opportunité et qu'il aurait alors pu se prévaloir d'un fait justificatif, quand bien même une telle délégation (que la cour cantonale exclut cependant), serait intervenue contra legem.

3.5. Il résulte de ce qui précède que l'on ne saurait faire grief à la cour cantonale de retenir que le recourant n'était pas compétent pour annuler des amendes d'ordre et qu'il ne peut rien déduire en sa faveur de la pratique d'annulation qu'il allègue avoir existé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argumentation qu'il développe à propos des moyens de preuve censés, selon lui, établir l'existence de cette pratique et sa connaissance par les autorités cantonales.

3.6. Le recourant objecte ensuite qu'en annulant une amende d'ordre un membre de la police ne commettrait pas un acte pouvant être assimilé à une ordonnance de classement mais s'abstiendrait, en fait, d'un acte rentrant dans sa propre compétence, soit le fait d'introduire la procédure ordinaire en transmettant le cas au procureur. Il n'aurait donc pas usurpé la fonction de ce dernier. En se référant à la doctrine, il soutient aussi que l'usurpation serait, par ailleurs, exclue en cas de léger dépassement d'attributions de puissance publique.

3.7. Au plan subjectif, le recourant conteste toute intention délictueuse. Il ne remet, ce faisant, pas en question la réalisation du dessein illicite exigé par l'art. 287 CP. On peut, au demeurant, en renvoyant à l'ATF 128 IV 164 consid. 3c/bb p. 168, souligner que la cour cantonale retient le caractère illicite du but poursuivi par le recourant, tendant à octroyer un avantage injustifié aux personnes auxquelles les amendes d'ordre avaient été infligées, leur évitant ainsi de devoir suivre la procédure ordinaire pour tenter d'en obtenir l'annulation (v. supra consid. 2).

3.8. Quant à l'intention portant sur l'élément objectif, la cour cantonale retient que, Commandant de la police cantonale au moment des faits, avocat de formation, et ayant de surcroît fonctionné par le passé en qualité de juge d'instruction puis de district, le recourant savait à l'évidence n'avoir pas la compétence d'annuler les amendes d'ordre (jugement entrepris, consid. 8.2.2 p. 47).

3.8.1. S'agissant du courrier du 30 août 2007 (cas Y.________), le recourant allègue qu'il a été transmis au ministère public ensuite d'une erreur de la chancellerie de la police (recours, p. 15). Il ne saurait en déduire une manifestation de sa volonté d'informer le procureur ou de lui rappeler que des amendes d'ordre étaient annulées.

3.8.2. Quant à la note du 25 octobre 2007, adressée par le recourant au Procureur général, elle comportait l'indication suivante: « Lorsqu'un doute surgit, nous sommes les premiers à annuler l'amende qui peut avoir été infligée ». Selon le recourant, ce passage, lu en relation avec la phrase qui le précédait « De plus, toute la hiérarchie de la Police cantonale porte une attention soutenue à ce que les rapports soient bien faits, à ce que les faits dénoncés soient clairs et qu'ils ne laissent pas de place aux contestations évidentes » aurait indiqué clairement que la police annulait des amendes. La cour cantonale relève, quant à elle, que la suite du texte (« Lorsqu'un rapport de dénonciation nous échappe [...] nous sommes les premiers à le compléter pour lui donner un éclairage permettant, le cas échéant, un classement [...] j'ai en tête un récent rapport qui, après contestation, nous a semblé peu heureux. J'en ai immédiatement fait part à Mme votre Substitute laquelle s'est très justement inquiétée de cette dénonciation. J'ai suggéré un classement ») introduit une ambiguïté en amalgamant la question des annulations avec la proposition adressée au ministère public de classer un cas dénoncé (jugement entrepris, consid. 5.2.2 p. 39 s.).

Ce qui précède rend sans objet les conclusions et développements du recourant tendant à son indemnisation pour l'hypothèse d'un acquittement complet, respectivement au renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle statue sur cette prétention.

Le recourant invoque encore la violation des art. 426, 429 al. 1 let. a, 430 et 436 CPP. Il prétend l'allocation d'une indemnité représentant deux tiers de ses frais de défense pour les procédures de première (y compris la procédure d'instruction) et de seconde instances cantonales et que les frais en soient mis dans la même mesure à la charge de l'Etat.

5.1. En tant qu'il relève que la procédure préliminaire a été ouverte en relation avec des accusations sans commune mesure avec les faits qui ont, en définitive, justifié son renvoi puis sa condamnation, le recourant soulève aussi la question des frais et dépens de la phase initiale de la procédure. Il suffit de relever que par ordonnance du 23 janvier 2012, le ministère public a classé partiellement la procédure pénale dirigée contre le recourant en relation avec diverses préventions (lésions corporelles, diffamation, calomnie et injure) ainsi que plusieurs cas d'abus d'autorité (jugement entrepris, consid. G.4 p. 20). Les frais de procédure pour cette partie du dossier ont été laissés à charge de l'Etat et aucune indemnité n'a été allouée au recourant. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours (jugement de première instance, consid. I.B p. 2; jugement entrepris consid. 14 p. 53). Il s'ensuit que le recours en matière pénale est irrecevable sur ce point, qui n'est l'objet ni du jugement entrepris ni même d'une décision de dernière instance cantonale (art. 80 al. 1 LTF).

5.2. Le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. Font exception les frais afférents à la défense d'office. L'art. 135 al. 4 est réservé. Lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 426 al. 1 et 2 CPP). Ces règles reprennent les principes développés en application des art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334; 116 la 162 consid. 2c p. 169). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334; 116 la 162 consid. 2d p. 171). Les mêmes principes s'appliquent en cas d'acquittement partiel. Une certaine marge d'appréciation doit alors être laissée à l'autorité parce qu'il est difficile de déterminer avec exactitude les frais qui relèvent de chaque fait imputable ou non au condamné (cf. arrêt 6B_45/2011 du 12 septembre 2011 consid. 3.1).

5.3. Conformément à l'art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le recours est également considérée avoir succombé.

5.4. Si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 429 al. 1 let. a CPP). L'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité ou la réparation du tort moral lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 430 al. 1 let. a CPP). Ces règles s'appliquent également dans la procédure de deuxième instance (art. 436 al. 1 CPP).

Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.

Lausanne, le 13 juin 2013

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

Le Greffier: Vallat