{T 0/2}

6B_325/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Schneider,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Gerichtsschreiber Held.

X.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3011 Bern,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung (mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 13. März 2013.

Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X.________ am 15. November 2011 in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Die hiergegen geführte Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht am 1. November 2012 teilweise gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung über die Strafzumessung an das Obergericht zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urteil 6B_352/2012).

Mit Urteil vom 13. März 2013 stellte das Obergericht fest, dass der Schuldspruch vom 15. November 2011 wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Rechtskraft erwachsen ist und verurteilte X.________ erneut zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem sinngemässen Antrag, die gegen ihn ausgesprochene Freiheitsstrafe zu reduzieren.

Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassungen verzichtet.

1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Auf eine Beschwerde mit formell mangelhaften oder fehlenden Rechtsbegehren kann das Bundesgericht indes ausnahmsweise eintreten, wenn sich aus der Beschwerde, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ohne weiteres ergibt, was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt (BGE 134 V 208 E. 1 S. 210; 133 II 409 E. 1.4 S. 414 f.).

1.2. Die Eingabe des nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers enthält kein förmliches Rechtsbegehren. Der Beschwerdeführer trägt vor, die Straferhöhung um 30 Monate sei für ihn nicht nachvollziehbar. Er bringt damit zum Ausdruck, die gegen ihn ausgesprochene Freiheitsstrafe sei zu hoch und angemessen zu reduzieren. Sinngemäss macht er geltend, die Vorinstanz habe seine Vorstrafen mit 30 Monaten zu stark straferhöhend berücksichtigt. Zudem habe er - wenn auch sehr spät im Verfahren - ein Geständnis abgelegt und bereue seine Taten. Der Beschwerdegegenstand ist identisch mit demjenigen, der im bundesgerichtlichen Verfahren 6B_352/2012 zur Rückweisung geführt hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten, auch wenn deren Begründung sehr knapp ausfällt.

Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei in Österreich dreimal wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt worden. Aus den Urteilen ergebe sich, dass von einer erheblichen Steigerung der deliktischen Tätigkeit respektive der Intensität der Straftaten und der Drogenmengen auszugehen sei. Der Beschwerdeführer sei das erste Mal wegen Verkaufs beziehungsweise Bereitstellens zum Verkauf von relativ geringfügigen Mengen Heroin und Kokain zu einem Verkaufspreis von insgesamt EUR 165.-- zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Die Anzahl der unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft begangenen Betäubungsmitteldelikte sei zwar geringer gewesen als bei der ersten Verurteilung, jedoch habe eine Steigerung hinsichtlich der Menge harter Drogen vorgelegen. Es könne aber immer noch von einem (angestrebten) Handel auf relativ niedrigem Niveau gesprochen werden. Der Beschwerdeführer sei hierfür mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bestraft worden, bei gleichzeitigem Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Wenige Monate nach seiner (bedingten) Entlassung habe er während gut drei Monaten bis zu seiner Verhaftung erneut mit Drogen gehandelt. Dabei sei in Bezug auf die Anzahl der Einzelhandlungen, den Deliktszeitraum und die Menge der Betäubungsmittel gegenüber der zweiten Verurteilung nochmals eine deutliche Steigerung zu verzeichnen. Der Beschwerdeführer sei hierfür zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei gleichzeitigem Widerruf der bedingten Entlassung verurteilt worden. Eine Verhaltensänderung oder ein Umdenken seien bei ihm nicht erkennbar. Er scheine vielmehr unbelehrbar zu sein, da er sich auch von längeren Freiheitsstrafen nicht nachhaltig habe beeindrucken lassen. Erschwerend komme hinzu, dass der Umfang des in der Schweiz getätigten Drogenhandels von der hierarchischen Eingliederung noch einmal eine erhebliche Steigerung gegenüber den in Österreich verübten Delikten darstelle. Die Teilgeständnisse seien nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Dies habe das Bundesgericht schon im Rückweisungsurteil vom 1. November 2011 nicht beanstandet. Insgesamt sei die "Einsatzstrafe" von 54 Monaten aufgrund der negativ zu gewichtenden Komponenten - insbesondere der "äusserst einschlägigen" Vorstrafen - um ungefähr 50 % auf 84 Monate zu erhöhen. Es handle sich nicht um eine nochmalige Sühne der früher begangenen Taten, sondern darum, dass der Beschuldigte aus seinen Straftaten überhaupt nichts gelernt und im Gegenteil noch unverfrorener weiter delinquiert habe.

3.1. Weist das Bundesgericht eine Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück, so sind die Erwägungen sowohl für die untere Instanz als auch - in einem nachfolgenden Umgang - für das Bundesgericht selber verbindlich (BGE 135 III 334 E. 2.1 S. 335 f.; 133 III 201 E. 4.2 S. 208). Das neue Urteil darf mit Erwägungen begründet werden, welche im letztinstanzlichen Rückweisungsurteil noch nicht angeführt wurden oder zu denen sich das Bundesgericht noch nicht geäussert hat.

3.2.1. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).

3.2.2. Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip (BGE 123 IV 1 E. 2 S. 4). Der dem Täter wegen seiner Tat gemachte Vorwurf ist das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101 E. 2a S. 103). Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs und bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der zu beurteilenden Straftat (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 mit Hinweis). Das (Tat-) Verschulden setzt sich aus objektiven und subjektiven Tatumständen zusammen (sog. "Tatkomponenten"), deren wesentliche Kriterien der Gesetzgeber in Art. 47 Abs. 2 StGB kodifiziert hat. Neben diesen tatbezogenen Komponenten hat das Gericht auch individuelle, täterbezogene Umstände zu berücksichtigen, die mit der zu beurteilenden Straftat nicht im Zusammenhang stehen (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen). Zu diesen sog. "Täterkomponenten" zählen auch V orstrafen, die seit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs zum 1. Januar 2007 ausschliesslich im Rahmen des Vorlebens bei der Strafzumessung berücksichtigt werden können. Der "Rückfall" (Art. 67 aStGB) als eingenständiger, obligatorischer Strafschärfungsgrund wurde gestrichen, insbesondere um eine nicht zu rechtfertigende Doppelverwertung zu verhindern (s. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1999, BBl 1998 Ziff. 213.21 S. 2060).

3.2.3. Vorstrafenlosigkeit wirkt sich nach neuerer Rechtsprechung bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral aus und ist nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Weist ein Täter Vorstrafen auf, wird dies grundsätzlich straferhöhend gewichtet (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 ff.; 121 IV 3 E. 1b S. 5 und E. 1c/dd S. 8 ff.). Das Sachgericht muss jedoch bei jedem einzelnen Fall prüfen, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen Vorstrafen Anlass zu einer Straferhöhung geben. Dies ist namentlich der Fall, wenn beim Täter aufgrund einschlägiger Vorstrafen eine Rechtsfeindlichkeit oder Gleichgültigkeit gegenüber Rechtsnormen angenommen werden kann, da ihm deren Gültigkeit bereits persönlich verdeutlicht worden ist. Das Sachgericht darf die Vorstrafen nicht wie "eigenständige Delikte" würdigen und im Rahmen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung in die Strafzumessung einfliessen lassen. Eine derartige Vorgehensweise liefe auf eine Doppelbestrafung des Täters hinaus. Sie würde aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium des Vorlebens ein tatbezogenes und somit das Einzeltatschuldprinzip unterlaufen.

4.1. Mit Urteil vom 1. November 2012 wies das Bundesgericht die Sache wegen Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 50 StGB aus formellen Gründen zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurück. Es befand, die massive Straferhöhung um 30 Monate aufgrund der Vorstrafen, die nur geringfügig niedriger war als die Summe der vom Beschwerdeführer verbüssten drei Freiheitsstrafen (34 Monate) war nicht nachvollziehbar (Urteil 6B_352/2012 E. 3.4 mit Hinweis auf Art. 50 StGB und BGE 134 IV 17 E. 2.1).

4.2. Nicht gehört werden kann der Beschwerdeführer, soweit er sinngemäss vorbringt, sein Geständnis sei strafmindernd zu berücksichtigen. Auf die bereits im Verfahren 6B_ 352/2012 erhobene Rüge war das Bundesgericht nicht eingetreten und die Vorinstanz hatte hierüber im neuen Urteil nicht mehr zu befinden.

4.3.1. Dass die Vorinstanz die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers straferhöhend berücksichtigt, ist dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden. Sie setzt sich mit diesen eingehend auseinander und legt ausführlich dar, warum und inwieweit sie diese straferhöhend gewichtet. Sie beruft sich zur Begründung der Strafzumessung nicht mehr auf Vergleichsurteile und genügt insoweit ihrer Begründungspflicht im Sinne von Art. 50 StGB.

4.3.2. Die Straferhöhung um 30 Monate aufgrund der Vorstrafen ist hingegen nicht mit Art. 47 StGB zu vereinbaren. Indem die Vorinstanz die "Einsatzstrafe" (für das objektive und subjektive Tatverschulden) aufgrund der Vorstrafen um ungefähr 50 % erhöht, bestimmt sie die Straferhöhung anhand des Tatverschuldens der von ihr zu beurteilenden Drogendelikte. Sie macht damit aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen (indirekt) ein tatbezogenes, mit der Folge, dass identische Täterkomponenten je nach Tatverschulden unterschiedlich stark gewichtet werden. Dies widerspricht der gesetzlichen Konzeption von Art. 47 Abs. 1 StGB, wonach Tat- und Täterkomponenten voneinander unabhängige Strafzumessungsfaktoren sind.

4.3.3. Das Vorgehen der Vorinstanz führt im vorliegenden Fall dazu, dass den einschlägigen Vorstrafen ein zu starkes Gewicht zukommt. Zwar ist der Beschwerdeführer in Österreich einschlägig vorbestraft, jedoch ging es bei seinen ersten beiden Verurteilungen um Kleinkriminalität. Er wurde zu Freiheitsstrafen von vier und sechs Monaten verurteilt und bereits nach gut sechseinhalb Monaten wieder aus dem Strafvollzug entlassen. Ein nachhaltiger Warneffekt war nur hinsichtlich der dritten Verurteilung zu zwei Jahren unbedingter Freiheitsstrafe zu erwarten. Auch wenn der Beschwerdeführer sich hierdurch nicht beeindrucken liess, darf nicht übersehen werden, dass er seine Schuld durch den Vollzug gesühnt hat und die Delikte zwischen acht und zehn Jahren zurückliegen. Ein öffentliches Strafinteresse besteht insoweit nicht mehr. Zudem wurden die jeweiligen Vorstrafen von den österreichischen Gerichten bereits bei den nachfolgenden Verurteilungen straferhöhend berücksichtigt. Eine Straferhöhung um 30 Monate, die nur geringfügig unter der Summe der verbüssten Einzelstrafen von 34 Monaten liegt, kommt vorliegend faktisch einer Doppelbestrafung gleich und lässt sich nicht dadurch rechtfertigen, dass der mehrmalige Freiheitsentzug beim Beschwerdeführer keine nachhaltige Wirkung gezeigt hat. Eine derartig starke Berücksichtigung wäre selbst im Falle einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Asperationsprinzips fraglich. Sie steht zudem in keinem vertretbaren Verhältnis zur "Einsatzstrafe" von 54 Monaten, welche die Vorinstanz wegen der neu zu beurteilenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 1.15 kg reinem Kokain als schuldangemessen erachtet. Die Straferhöhung ist übersetzt und verletzt Bundesrecht.

Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Dem Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten erwachsen sind.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 13. März 2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Juni 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Held