{T 0/2}

2C_709/2012

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Donzallaz et Kneubühler.

Greffière: Mme Jolidon.

1.   X.________,

2.   Fiduciaire Y.________ SA,

recourants,

contre

Autorité fédérale de surveillance

en matière de révision.

Objet

Demande d'agrément en qualité d'expert-réviseur,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour II, du 13 juin 2012.

Le 27 décembre 2007, X.________ a déposé une demande pour être agréé en qualité d'expert-réviseur auprès de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ci-après: l'Autorité de surveillance). Il a produit, à cet effet, son certificat de comptable diplômé. X.________ a également requis l'agrément en faveur de la Fiduciaire Y.________ SA (ci-après: la Fiduciaire), société dont il est l'administrateur unique avec signature individuelle.

Par arrêt du 13 juin 2012, le Tribunal administratif fédéral a, d'une part, déclaré le recours de la Fiduciaire irrecevable, la conclusion qui tendait à ce que l'agrément en qualité d'entreprise de révision lui soit accordé sortant de l'objet du litige. La Fiduciaire n'avait pas non plus d'intérêt propre et direct digne de protection à recourir en qualité de tiers aux côtés de X.________. Ledit Tribunal a, d'autre part, rejeté le recours de X.________. Il a principalement retenu que la situation financière de l'intéressé pouvait être qualifiée de violation des dispositions relatives à l'indépendance de l'organe de révision. Il fallait ajouter à cela que l'intéressé avait signé plusieurs rapports de révision établis pour le compte de la Fiduciaire alors qu'elle était dépourvue d'agrément; la Fiduciaire était, par ailleurs, inscrite au Registre du commerce du canton de A.________ en qualité d'organe de révision de nombreuses sociétés. Ce faisant, X.________ avait violé les dispositions légales topiques. Au vu de ces seuls éléments, il ne bénéficiait pas d'une réputation irréprochable et n'offrait pas la garantie d'une activité de révision exemplaire; il pouvait dès lors être renoncé à l'examen des conséquences sur la demande d'agrément de sa condamnation pénale. Finalement, la mesure contestée ne violait ni la garantie constitutionnelle de la liberté économique ni le principe de la proportionnalité.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ et la Fiduciaire prennent les conclusions suivantes devant le Tribunal fédéral:

"- Admettre vu la notion de proximité entre le recourant et la recourante, le recours de cette dernière. (...).

- Le recours du recourant est maintenu et recevable.

- Pris acte des frais engendrés dans la cause.

- Pris acte qu'aucun dépens n'est alloué.

- Des tableaux complets, tant pour la recourante que pour le recourant, sont en phase d'élaboration par une tierce personne afin de pouvoir constater de manière neutre, que la situation financière s'améliore de mois en mois. (...).

- Les preuves par tableaux parviendront au Tribunal dès leur conception par la tierce personne mandatée à cet effet. (...)."

L'Autorité de surveillance conclut à l'irrecevabilité du recours tant en ce qui concerne X.________ que la Fiduciaire, subsidiairement à son rejet. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à déposer des observations.

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).

1.1. L'arrêt attaqué est fondé sur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (la loi sur l'agrément et la surveillance des réviseurs ou LSR; RS 221.302) et son ordonnance d'application du 22 août 2007 (ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev; RS 221.302.3). Ces textes régissent l'agrément et la surveillance des professionnels fournissant des prestations dans le domaine de la révision; ils relèvent du droit public (art. 82 let. a LTF).

1.2. Comme susmentionné, en ce qui concerne la Fiduciaire, le litige porte sur le point de savoir si celle-ci avait la qualité pour recourir devant le Tribunal administratif fédéral, cette qualité ne lui ayant pas été reconnue et, partant, son recours ayant été déclaré irrecevable.

1.3. En tant qu'il est interjeté par X.________, qui est directement touché par l'arrêt attaqué et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 89 LTF), le recours, dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai utile (art. 100 al. 1 LTF).

Le recourant reproche au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas retenu que sa situation financière s'était améliorée. Il mentionne, quant à sa situation telle que décrite par le Tribunal administratif fédéral, "admis sur les faits et les chiffres mais il n'est pas tenu compte, à titre de comparaison, des poursuites dûment contestées qui permettraient une vision de l'amélioration nette de la situation du recourant". Il signale, en outre, qu'il n'a pas pu remettre toutes les preuves de paiements dans les délais impartis mais que des "tableaux de chaque créance" pourraient être mis à disposition à moyen terme; la situation étant complexe, il lui fallait du temps pour prouver chaque paiement par pièce.

En préambule, il convient de relever que le recours est fondé sur une prémisse erronée: contrairement à ce que croit le recourant, le Tribunal administratif fédéral n'a jamais affirmé que l'agrément définitif d'expert-réviseur lui avait été octroyé. Lorsque ledit tribunal mentionne "l'agrément définitif en qualité d'expert-réviseur est accordé au recourant" (arrêt attaqué let. D), ce tribunal ne fait que citer les conclusions que l'intéressé a prises dans le recours du 27 décembre 2010 devant cette autorité judiciaire, comme cela est précisé au début du paragraphe.

4.1. Les personnes physiques et les entreprises de révision qui fournissent certaines prestations en la matière doivent être agréées (cf. art. 3 al. 1 LSR). Les conditions de cet agrément sont définies à l'art. 4 al. 1 LSR qui prévoit:

"Une personne physique est agréée en qualité d'expert-réviseur lorsqu'elle satisfait aux exigences en matière de formation et de pratique professionnelles et qu'elle jouit d'une réputation irréprochable."

L'art. 4 de l'ordonnance du 22 août 2007 du Conseil fédéral sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev; RS 221.302.3) précise:

" 1 Pour être agréé, le requérant doit jouir d'une réputation irréprochable et aucune autre circonstance personnelle ne doit indiquer qu'il n'offre pas toutes les garanties d'une activité de révision irréprochable.

2 Sont notamment à prendre en considération:

a. les condamnations pénales;

b. l'existence d'actes de défaut de biens."

4.2. Les notions de réputation irréprochable et de garantie d'une activité de révision irréprochable sont des notions juridiques indéterminées qu'il s'agit de préciser au-delà des exemples énoncés à l'art. 4 al. 2 OSRev.

4.3. Ces notions doivent être interprétées compte tenu, notamment, de l'objectif poursuivi par la loi (ATF 138 II 105 consid. 5.2 p. 107; 137 III 217 consid. 2.4.1 p. 221 s.; 137 V 114 consid. 4.3.1 p. 118). La révision des comptes a pour but de protéger les investisseurs, les personnes disposant d'une participation minoritaire, les créanciers et les intérêts publics (cf. FF 2004 3765). Dans le système économique actuel, l'organe de révision occupe une place déterminante. Il doit assurer la fiabilité des comptes et ainsi permettre aux personnes susmentionnées, dont la protection doit être garantie, de se faire une idée claire de la situation économique de l'entreprise (FF 2004 3752). Il en résulte des exigences élevées pour les réviseurs et experts-réviseurs, dès lors que l'on doit pouvoir compter sur leur jugement. L'assurance de la qualité de leur prestation revêt par conséquent un intérêt public considérable (cf. arrêt 2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.3).

4.4. L'autorité de surveillance jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour juger si les manquements d'un réviseur portent atteinte à la réputation ou à la garantie d'une activité de révision irréprochable. Elle doit néanmoins respecter le principe de proportionnalité (cf. ATF 138 I 331 consid. 7.4.3.1 p. 346 et les arrêts cités); à cet égard, la négation d'une réputation irréprochable présuppose une certaine gravité des manquements en question et cette gravité doit rester dans un rapport proportionné avec le refus ou le retrait de l'agrément (arrêts 2C_927/2011 du 8 mai 2012 consid. 3.3; 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 6.2).

Dans la présente affaire, trois éléments sont à examiner afin de déterminer si le requérant jouit d'une réputation irréprochable et s'il offre toutes les garanties d'une activité irréprochable. Ceux-ci sont la situation financière de l'intéressé, la signature de rapports de révision pour le compte de la Fiduciaire dénuée d'agrément, ainsi que la condamnation pénale du 27 novembre 2009.

6.1. En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant ne remplissait pas la condition de la garantie d'une activité irréprochable compte tenu de son endettement, bien qu'au moment où cette autorité s'est prononcée, il n'y avait plus d'acte de défaut de biens établi à l'encontre du recourant et que celui-ci ne réalisait donc pas la condition de l'art. 4 al. 2 let. b OSRev. Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal administratif fédéral s'est basé sur un extrait du registre des poursuites et faillites du 31 mai 2010 qui faisait état de seize poursuites engagées contre le recourant pour un montant total de 1'462'526.- fr., dont une seule avait été payée, ainsi que de quatre actes de défaut de biens totalisant 51'884.- fr. Il l'a comparé à un autre extrait datant du 7 novembre 2011 et selon lequel l'intéressé faisait l'objet de 47 procédures de poursuites pour un montant total de 4'184'885.- fr., dont des comminations de faillite pour plus de 220'000.- fr. et des saisies de ressources en relation avec des créances de plus de 228'000.- fr. La situation financière du recourant s'était donc aggravée. Celui-ci courait le risque d'être déclaré en faillite et s'exposait à voir des actes de défaut de biens établis à son encontre. La situation engendrée permettait de douter de la capacité du recourant à assurer des services de révision de manière constante et durable. Elle laissait, de plus, entrevoir la possibilité que l'intéressé exécute des mandats sans faire preuve de toute la diligence et du sérieux nécessaires en la matière. Dans ces circonstances, la situation financière du recourant violait les exigences relatives à l'indépendance de l'organe de révision énoncées à l'art. 728 CO pour la révision ordinaire et à l'art. 729 CO pour la révision restreinte.

6.2. La prise en compte des commandements de payer, comme l'a fait le Tribunal administratif fédéral, nécessite certaines précautions. En effet, le droit suisse de la poursuite pour dettes a cette particularité qu'une personne peut engager une poursuite, soit faire notifier un commandement de payer, sans devoir prouver l'existence de la créance (ATF 113 III 2 consid. 2b p. 3; 102 III 1 consid. 1b p. 5). Ainsi, une poursuite d'un créancier privé ne permet de tirer aucune conclusion définitive quant à un éventuel endettement. En revanche, de nombreuses poursuites engagées par des personnes différentes, principalement si certaines d'entre elles sont des organes étatiques, constituent un indice d'une santé financière déficiente.

7.1. Le Tribunal administratif fédéral a, en outre, retenu que le recourant a signé plusieurs rapports de révision établis pour le compte de la Fiduciaire alors que celle-ci était dépourvue d'agrément; de surcroit, cette société était inscrite au Registre du commerce du canton de A.________ en qualité d'organe de révision de nombreuses sociétés. Ce faisant, le recourant tombait sous le coup de l'art. 40 al. 1 let. a LSR qui punit celui qui fournit des prestations en matière de révision sans l'agrément requis. Un tel comportement portait manifestement atteinte à la réputation du réviseur.

7.2. Comme mentionné, les personnes physiques et les entreprises de révision qui fournissent des prestations en la matière (cf. art. 2 LSR) doivent être agréées (art. 3 al. 1 LSR). L'art. 12 al. 1 OSRev précise que le requérant ne peut fournir des prestations en matière de révision qu'après décision d'agrément de l'autorité de surveillance. Cet agrément est obligatoire pour les personnes physiques ou morales agissant comme organe de révision dans le cadre d'un contrôle ordinaire (art. 727b CO) ou restreint (art. 727c CO) depuis le 1er janvier 2008 (art. 43 al. 1 LSRev; RO 2007 4838).

7.3. L'Autorité de surveillance a produit des rapports de révision signés par le recourant, pour le compte de la Fiduciaire, portant sur les exercices 2008 à 2010 de cinq sociétés; de plus, se fondant sur une recherche effectuée au registre du commerce du canton de A.________, elle a indiqué que la Fiduciaire était inscrite en qualité d'organe de révision de nombreuses autres sociétés, ce qui laisse supposer que d'autres rapports de révision ont été établis. Or, la Fiduciaire, dont l'intéressé est l'administrateur unique avec signature individuelle, n'a jamais bénéficié d'agrément, ni provisoire ni définitif.

Bien que le Tribunal administratif fédéral ait renoncé à l'examiner, le recourant a fait l'objet d'une condamnation, le 27 novembre 2009, pour abus de confiance qualifié à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 150.- fr. avec sursis et à une amende de 5'000.- fr. Chargé de gérer les affaires, dont la fortune, d'une personne âgée séjournant dans un home, il avait "employé sans droit à son profit" environ 60'000.- fr.

Les trois éléments examinés ci-dessus, soit la situation financière détériorée du recourant, l'émission de rapports de révision pour le compte de la Fiduciaire dénuée d'agrément et la condamnation pénale de l'intéressé, excluent la reconnaissance d'une réputation irréprochable. Fait ainsi défaut au recourant la condition de l'art. 4 al. 1 LSR nécessaire pour l'octroi de l'agrément en tant qu'expert-réviseur.

Contrairement à ce qu'il prétend, le recourant, qui met en avant le fait que la Fiduciaire a été constituée en 1956 et qu'il y travaille depuis 1980, n'est pas à créditer d'une activité irréprochable "à part la condamnation de 2009". Comme on l'a vu ci-dessus, il a, en effet, signé des rapports de révision pour le compte de la Fiduciaire alors qu'il savait qu'il lui manquait l'agrément. Ajouté à sa condamnation pénale, cet élément dénote une inclination à ne pas respecter l'ordre juridique peu compatible avec l'activité de révision. Que la peine infligée par l'autorité pénale, soit une peine pécuniaire de 180 jours-amende à 150.- fr. avec sursis et une amende de 5'000.- fr., soit relativement légère, ne change rien à cette appréciation puisque la condamnation n'est qu'un des facteurs pris en considération.

Au regard de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants.

Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision et au Tribunal administratif fédéral, Cour II.

Lausanne, le 20 juin 2013

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: Jolidon