{T 0/2}

4A_119/2013

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,

Gerichtsschreiber Gelzer.

X.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Mathias Ammann,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Auftrag, Werkvertrag,

Beschwerde gegen den Entscheid des

Obergerichts des Kantons Bern, Zivilabteilung,

2. Zivilkammer, vom 21. Dezember 2011.

A.a. In teilweiser Gutheissung einer Klage der X.________ AG (nachfolgend: Klägerin) verpflichtete das Regionalgericht Bern-Mittelland mit Entscheid vom 8. April 2011 A.________ (nachfolgend: Beklagter), der Klägerin Fr. 150'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 9. September 2008 zu bezahlen und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 20844699 des Betreibungsamtes Bern-Mittelland auf.

A.b. Diesen Entscheid hob das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. Dezember 2011 (Verfahren ZK 11 314) in teilweiser Gutheissung einer Berufung des Beklagten auf und wies die Streitsache zur Durchführung einer Expertise und zu neuer Beurteilung an das Regionalgericht zurück (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Es verurteilte die Klägerin, die oberinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 7'500.-- zu bezahlen und den Beklagten für das oberinstanzliche Verfahren mit Fr. 12'643.50 zu entschädigen (Dispositiv-Ziffern 3 und 4).

A.c. Auf die gegen diesen Rückweisungsentscheid gerichtete Beschwerde der Klägerin trat das Bundesgericht mit Urteil 4A_56/2012 vom 12. März 2012 nicht ein.

B.a. Das Regionalgericht entschied nach Durchführung des Beweisverfahrens mit Urteil vom 4. Februar 2013 erneut. Es verpflichtete den Beklagten wiederum zur Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins an die Klägerin und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 20844699 auf. Die Kosten auferlegte es dem Beklagten.

B.b. Der Beklagte erhob gegen diesen Entscheid am 6. März 2013 Berufung beim Obergericht des Kantons Bern (act. 9, Verfahren ZK 13 135). Dieses Verfahren ist noch hängig.

Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. März 2013 beantragt die Klägerin (nachstehend: Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht,die Ziffern 3 und 4 des Entscheids des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Dezember 2011 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei der Beklagte (nachstehend: Beschwerdegegner) zu verurteilen, die Gerichtskosten des Verfahrens ZK 11 314 vor dem Obergericht des Kantons Bern zu be-zahlen und die Beschwerdeführerin für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen.

Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

In ihrer Replik stellt die Beschwerdeführerin das Begehren, das Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens (ZK 13 135) vor Obergericht zu sistieren. Der Beschwerdegegner widersetzt sich diesem Begehren in der Duplik.

Gemäss Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 BZP (SR 273) kann das Bundesgericht das Verfahren aus Gründen der Zweckmässigkeit aussetzen. Der Entscheid steht im Ermessen des Bundesgerichts, wobei dieses von der ihm eingeräumten Möglichkeit der Verfahrensaussetzung zurückhaltenden Gebrauch macht (Urteile 4D_84/2012 vom 20. November 2012 E. 1.1; 5A_869/2011 vom 10. Mai 2012 E. 1; 4A_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 1.5). Eine Sistierung rechtfertigt sich jedenfalls dann nicht, wenn eine Beschwerde wegen offensichtlicher Unbegründetheit abgewiesen werden muss (Urteil 5P.393/1997 vom 17. Dezember 1997 E. 2) oder darauf nicht eingetreten werden kann, wie dies hier der Fall ist (E. 2).

2.1. Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 135 III 1 E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).

2.2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist einzig gegen End- und Teilentscheide ohne Weiteres zulässig (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Ein Rückweisungsentscheid gilt als Zwischenentscheid (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; 133 V 477 E. 4 S. 480-482). Ein solcher liegt auch dann vor, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Rahmen eines Rückweisungsentscheids über Kostenfolgen befindet (BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; 135 III 329). Ein derartiger Zwischenentscheid verursacht keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), weil der Kostenentscheid im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheids neu ergehenden Endentscheid in der Sache angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE 135 III 329 E. 1.2.1 S. 332; 133 V 645 E. 2).

2.3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entschädigungsfolgen gemäss dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Dezember 2011. Eine direkte Anfechtung dieses Entscheids innert damaliger Rechtsmittelfrist war der Beschwerdeführerin nach dem oben Dargelegten prozessual verwehrt.

2.4. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Sie macht aber geltend, nachdem nun in der Sache der Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland ergangen sei und sie diesen - da sie im Wesentlichen obsiegt habe - mangels Interesse nicht anfechten könne, liege nun bezüglich der Kostenliquidation im Rückweisungsentscheid des Obergerichts vom 21. Dezember 2011 ein Endentscheid vor.

2.5. Der Beschwerdegegner führt demgegenüber aus, der Kostenentscheid sei erst nach Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids anfechtbar. Die Beschwerde vom 1. März 2013 sei aber vor Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids vom 4. Februar 2013 eingereicht worden. Letzterer sei aufgrund des von ihm ergriffenen Rechtsmittels - der Berufung an das Obergericht vom 6. März 2012 - bis heute nicht in Rechtskraft erwachsen. Daher sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.6. Entscheidet die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der beschwerdeführenden Person, so dass diese keinen Anlass mehr hat, diesen Entscheid in der Sache anzufechten, so kann sie die Kosten- oder Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt im Anschluss an den erstinstanzlichen Endentscheid beim Bundesgericht anfechten (BGE 122 I 39 E. 1a/bb S. 42 f.; 133 V 645 E. 2.2 S. 648; vgl. auch BGE 135 III 329 E. 1.2.2 S. 333).

2.7. Die Beschwerdeführerin verkennt die Bedeutung dieser Rechtsprechung. Das Ziel von Art. 93 Abs. 3 BGG, der im Wesentlichen die Regelung in Art. 87 Abs. 3 aOG übernommen hat (BGE 135 III 329 E. 1.2.2 S. 332 f.), besteht darin, dass sich das Bundesgericht nur einmal mit einer Sache zu befassen hat (BGE 131 II 404 E. 3.3 S. 407). Dem würde widersprechen, wenn der Kostenentscheid nun selbstständig angefochtenen werden könnte, der Entscheid in der Hauptsache aber erst, wenn das Obergericht erneut geurteilt hat. Der Kostenentscheid ist ein blosser Zwischenschritt im gesamten Verfahrensablauf; er erwächst erst zusammen mit dem Endentscheid in Rechtskraft (BGE 135 III 329 E. 1.2.1 S. 1.2.1; 131 III 404 E. 3.2 S. 406). Die selbstständige Anfechtung des Kostenentscheides ist daher erst möglich, nachdem dererstinstanzlicheEntscheid in der Sache in Rechtskraft erwachsen ist, also erst nach unbenutztem Ablauf der Frist für das kantonale Rechtsmittel (BGE 137 V 57 E. 1.1 S. 59 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 9C_155/2012 vom 30. Juli 2012 E. 1.1; 2C_258/2012 vom 22. März 2012 E. 2.2).

2.8. Der erstinstanzliche Entscheid vom 4. Februar 2013 wurde vom unterliegenden Beschwerdegegner angefochten und ist damit noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Auf die unmittelbar nach diesem Entscheiderhobene Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.

Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.

2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Juni 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Gelzer