{T 0/2}

1C_584/2012

Besetzung

Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,

Bundesrichter Aemisegger, Merkli, Karlen, Eusebio,

Gerichtsschreiberin Gerber.

1.  A.________ AG,

2. B.________,

3. C.________,

4. D.________,

5. E.________,

Beschwerdeführer, alle vertreten durch Ilario Bondolfi und Claudio Allenspach, Rechtsanwälte,

gegen

Gemeinde Silvaplana, 7513 Silvaplana, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Otmar Bänziger,

Johann Martin Schmid, a.Verwaltungsgerichtspräsident.

Gegenstand

Gesamtüberbauung Prasüras / Ausnahmebewilligung für definitive Kontingentszuweisung bzw. Baufreigabe,

Beschwerde gegen das Urteil vom 16. Oktober 2012 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer.

Am 27. Dezember 2010 erteilte der Gemeindevorstand Silvaplana der A.________ AG sowie B.________, C.________, D.________ und E.________ die Baubewilligung für die Gesamtüberbauung Prasüras mit Abbruch von Chesa Retel und Chesa Casanova sowie dem Neubau der Häuser 1 und 2 auf Parzelle 1934, Haus 3 auf Parzelle 2033 (vorgesehene neue Nr. 2141), Haus 4 auf Parzelle 2033 und Haus 5 auf Parzelle 61.

Am 11. März 2012 nahm das Schweizer Stimmvolk die Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen" an.

Mit Entscheid vom 18. Juni 2012 wies der Gemeindevorstand Silvaplana das Gesuch ab, weil keine ausserordentlichen Verhältnisse nach Art. 82 KRG vorlägen.

Dagegen erhoben die A.________ AG und Mitbeteiligte am 13. Juli 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 16. Oktober 2012 ab.

Gegen diesen Entscheid gelangten die A.________ AG und Mitbeteiligte am 15. November 2012 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Gemeinde Silvaplana anzuweisen, die Baufreigabe für das Grossbauprojekt Häuser 1, 2 und 5 (Parzellen Nrn. 1934 und 61) mit sofortiger Wirkung zu erteilen. Eventualiter sei die Baufreigabe auf den Zeitpunkt zu erteilen, in welchem nach bisherigem Recht mit derselben gerechnet werden durfte. Subeventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Gemeinde Silvaplana zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Gemeinde Silvaplana schliesst auf Abweisung der Beschwerde. In ihrer Replik halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.

Mit Schreiben vom 29. April 2013 teilten die Beschwerdeführer mit, der frühere Präsident des Verwaltungsgerichts, Johann Martin Schmid, sei Ende 2012 aus seinem Amt ausgeschieden und sei zwischenzeitlich der Praxisgemeinschaft Bänziger, Toller und Partner, Rechtsanwälte beigetreten. Er habe im Verfahren R 12 69 als vorsitzender Richter geamtet und habe auch die Referentenaudienz von 26. Juli 2012 durchgeführt. Da die Gemeinde Silvaplana durch Otmar Bänziger vertreten sei, stelle sich die Frage nach der richterlichen Unabhängigkeit von Johann Martin Schmid, zumal dieser offensichtlich schon vor seiner Tätigkeit am Verwaltungsgericht mit Rechtsanwalt Bänziger in einer Bürogemeinschaft zusammengearbeitet habe. Hinzu komme, dass im Rahmen der Referentenaudienz vom Vorsitzenden deutliche Signale ausgesendet worden seien, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts zugunsten der Beschwerdeführer ausfallen werde; vor dem Hintergrund der jetzigen Zusammenarbeit des früheren Präsidenten des Verwaltungsgerichts und des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin komme dem Umstand, dass der Entscheid konträr ausgefallen sei, nun eine gewichtigere Bedeutung zu. Es bestünden somit berechtigte Zweifel an der richterlichen Unabhängigkeit des vorsitzenden Richters; auch aus diesem Grund sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid des Verwaltungsgerichts, der die Abweisung eines Gesuchs um Baufreigabe bestätigt. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 ff. BGG). Die Beschwerdeführer sind als Gesuchsteller zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

Die Verfahrensgarantie gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird verletzt, soweit bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit eines Gerichtsmitglieds begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Gerichtsmitglieds oder gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Partei; ihr Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet sein. Dabei reicht es praxisgemäss aus, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den blossen Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Nicht verlangt wird, dass das Gerichtsmitglied tatsächlich befangen ist (BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3 f., 137 I 227 E. 2.1 S. 229, je mit Hinweisen). Mit andern Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Betroffenen als offen erscheint.

2.1. Der objektive Anschein der Befangenheit eines Richters kann sich auf ein besonders freundschaftliches oder ein besonders feindschaftliches Verhältnis zwischen ihm und einem Parteivertreter beziehen. In solchen Situationen kann die Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden. Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung müssen vom Mass des sozial Üblichen abweichen und bei objektiver Betrachtung geeignet sein, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 8C_602/2012 vom 12. April 2013 E. 5.1 mit Hinweisen).

2.2. Zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids, am 16. Oktober 2012, war der vorsitzende Richter noch im Amt und nicht Mitglied der Anwaltskanzlei Bänziger. Seine frühere Kanzleigemeinschaft mit diesem lag viele Jahre zurück und war daher für sich allein nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu wecken. Anders könnte zu entscheiden sein, wenn Johann Martin Schmid während des hängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Sondierungsgespräche oder Beitrittsverhandlungen mit der Kanzlei Bänziger geführt hätte. Dies wird jedoch von den Beteiligten übereinstimmend und glaubhaft verneint. Unter diesen Umständen ist die Befangenheit zu verneinen.

2.3. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der angeblich positiven Signale, die vom vorsitzenden Richter an der Referentenaudienz ausgesendet worden sein sollen. Es ist nachvollziehbar, dass der Richter die heiklen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Annahme der Zweitwohnungsinitiative und ihren Konsequenzen für die Erteilung von Kontingenten für bereits bewilligte Bauvorhaben stellten, im damaligen Zeitpunkt noch nicht überblickte und es vorgezogen hätte, wenn eine einverständliche Lösung auf kommunaler Ebene gefunden worden wäre. Daraus kann nichts zugunsten des Rechtsstandpunkts der Beschwerdeführer abgeleitet werden. Im Übrigen entschied Johann Martin Schmid nicht allein, sondern zusammen mit zwei weiteren Richtern des Verwaltungsgerichts.

Bevor die weiteren Rügen der Beschwerdeführer geprüft werden, rechtfertigt es sich, kurz die Rechtslage auf kommunaler und regionaler Ebene (E. 3.1) sowie die Rechtsauffassungen der Vorinstanzen (E. 3.2 und 3.3) darzustellen.

3.1. Gestützt auf den Regionalen Richtplan des Kreises Oberengadin zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus vom 26. Juni 2008/ 24. Februar 2009 (im Folgenden: Regionaler Richtplan) hat die Gemeinde Silvaplana den Zweitwohnungsbau kontingentiert. Gemäss Art. 61a Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Silvaplana (BauG) beträgt das Jahreskontingent 800 m² Bruttogeschossfläche (BGF). Das Kontingent ist jährlich nach den Vorgaben des Regionalen Richtplans anzupassen, ebenso wie die Aufteilung auf die verschiedenen Projektarten und die Bauherrschaften (Art. 61a Abs. 2 BauG).

Nach Art. 82 KRG kann die kommunale Baubehörde Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften erteilen, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeutet und dadurch keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen verletzt werden.

3.2. Der Gemeinderat Silvaplana entschied, dass weder ausserordentliche Verhältnisse noch eine unzumutbare Härte vorlägen. Ausserordentlich sei nur die Annahme der Volksinitiative, die den Bau von Zweitwohnungen inskünftig verbiete. Mit der Bewilligungsauflage vom 27. Dezember 2010 sei statuiert worden, dass die geplanten Zweitwohnungen nur realisiert werden könnten, wenn der Kreis Oberengadin für die nächste Periode (2014 bis 2017) Zweitwohnungskontingente festlege; dies sei nun nicht mehr möglich. Damit liege lediglich einer der Fälle vor, in denen eine Resolutivbedingung infolge einer Gesetzesänderung nicht eintrete. Dies sei nicht ungewöhnlich. Zudem zielten die Auswirkungen der Volksinitiative in die gleiche Richtung wie die Erstwohnungsanteils- und Kontingentierungsregelungen der Gemeinde: Unbewirtschaftete Zweitwohnungen seien schon nach der bestehenden kommunalen Regelung nicht erwünscht. Der neuen Verfassungsbestimmung würde sehr viel Gewalt angetan, wenn im letzten Moment noch Zweitwohnungen freigegeben würden, die schon nach bisherigem Recht erst verzögert hätten realisiert werden dürfen. Im Übrigen sei die bauliche Nutzung der Grundstücke (Erstellung von Erstwohnungen) weiterhin möglich, weshalb auch keine unverhältnismässige Härte vorliege.

3.3. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass Baufreigaben nur im Rahmen des auf fünf Jahre festgelegten und aufgeteilten Gesamtkontingents des Regionalen Richtplans Zweitwohnungsbau des Kreises Oberengadin erteilt werden dürften. Bislang sei die Aufteilung nur für die Zeitperiode 2009 bis 2013 erfolgt. Für diese Zeitspanne stünden unstreitig keine Kontingente mehr zur Verfügung. Für die nächste Periode (ab Februar 2014) seien noch keine Kontingente bestimmt worden, weshalb auch keine Baufreigaben und Kontingentsvorbezüge für diesen Zeitraum bewilligt werden könnten, und zwar auch nicht im Wege einer Ausnahmebewilligung.

Die Beschwerdeführer rügen zunächst, das Verwaltungsgericht habe das Gesuch der Beschwerdeführer mit einer anderen Begründung als die Gemeinde abgewiesen, ohne den Beschwerdeführern dazu das rechtliche Gehör gewährt zu haben. Dies wäre jedoch notwendig gewesen und sei umso erstaunlicher, als am 26. Juli 2012 eine Referentenaudienz stattgefunden habe. Im Übrigen sei die Begründungssubstitution auch materiell-rechtlich unzulässig, wenn die Gemeinde (wie hier) die neue Begründung offenkundig ablehne.

4.1. Nach der Praxis des Bundesgerichts haben die Parteien grundsätzlich keinen Anspruch darauf, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen besonders angehört zu werden. Den Parteien ist jedoch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn beabsichtigt ist, den Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall auch nicht gerechnet werden konnte (BGE 121 II 29 E. 2b/aa; 116 V 182 E. 1a S. 185, 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f. mit Hinweisen). Eine strengere Praxis gilt im Sozialversicherungsrecht, insbesondere bei der Aufrechterhaltung von revisionsweise verfügten Rentenaufhebungen mit substituierter Begründung, zu der den Versicherten generell vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden muss (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369 E. 4 S. 370; 116 V 185 E. 1a, 115 Ia 96 E. 1b mit Hinweisen; Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2; 8C_1027/2009 vom 17. August 2010 E. 2.2, in: SZS 2010 S. 514).

4.2. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht denselben Sachverhalt unter Anwendung derselben rechtlichen Grundlagen (BauG; regionaler Richtplan, KRG) beurteilt wie die Gemeinde. Es gelangte dabei zum gleichen Ergebnis (kein Anspruch auf Baufreigabe), ging jedoch - im Gegensatz zur Gemeinde - davon aus, dass eine Dispensierung von der Kontingentierung richtplanwidrig und damit unzulässig sei. In dieser Situation kannten die (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen und konnten sich dazu vor Verwaltungsgericht äussern. Es liegt deshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

4.3. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die substituierte Begründung die Gemeindeautonomie verletzt, führt sie doch im Ergebnis zur Bestätigung der gemeindlichen Verfügung. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht (subsidiär) auch die Begründung der Gemeinde geschützt.

Die Beschwerdeführer rügen eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanzen sich nicht zu ihrem Eventualantrag geäussert hätten, die Baufreigabe ausgehend von einer neuen Kontingentszuweisung nach Art. 6 des Regionalen Richtplans Zweitwohnungsbau vom 26. Juni 2008 zu verfügen.

Materiell-rechtlich machen die Beschwerdeführer geltend, die Kontingentierung stelle keine Resolutivbedingung, sondern eine negative Befristung dar: Bei Erteilung der Baubewilligung seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass für die Periode 2014-2019 weitere Kontingente festgelegt würden; ungewiss sei daher nicht das "ob", sondern nur das "wann" der Baufreigabe gewesen.

In ihrer Vernehmlassung legt die Gemeinde dar, dass Art. 6 des Regionalen Richtplans nur behörden- und nicht eigentümerverbindlich sei. Für die Grundeigentümer werde die Aufteilung des Kontingents erst mit der Überführung der Beschlüsse des Kreisrats in kommunales Recht verbindlich, d.h. wenn die Gemeindeversammlung das Kontingent für die folgende Periode bestimmt habe. Eine solche Festlegung sei jedoch für die Periode ab 2014 nie erfolgt, so dass weitere Freigaben vorläufig ausgeschlossen seien. Da die Gemeinde jedenfalls ab dem 1. Januar 2013 keine Baubewilligungen für unbewirtschaftete Zweitwohnungen mehr erteilen dürfe (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV), sei es dem Kreis und den Gemeinden auch verwehrt, weitere Kontingente festzulegen und zuzuweisen.

Wie oben (E. 3.3) aufgezeigt wurde, wurde der Antrag der Beschwerdeführer auf Baufreigabe vom Verwaltungsgericht mit zwei alternativen Begründungen abgewiesen. Eine Gutheissung der Beschwerde setzt voraus, dass beide Begründungen verfassungsrechtlich nicht haltbar sind. Dies muss von den Beschwerdeführern substantiiert dargelegt werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 IV 119 E. 6.3 S. 120/121).

8.1. Art. 82 KRG verlangt für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung das Vorliegen "ausserordentlicher Verhältnisse". Diese müssen nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts i.d.R. in der besonderen Form, Lage oder Beschaffenheit eines Grundstücks begründet sein.

8.2. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 berufen, handelt es sich um eine Rechtsänderung, die (in ihrem sachlichen, örtlichen und zeitlichen Anwendungsbereich) alle Parzellen gleichermassen betrifft. Die neuen Verfassungsbestimmungen zum Zweitwohnungsbau (Art. 75b und Art. 197 Ziff. 9 BV) können u.U. eine Änderung des kommunalen Rechts bedingen. Dagegen rechtfertigen sie es nicht, einzelne Bauvorhaben durch Erteilung einer Ausnahmebewilligung von den (noch) geltenden Bestimmungen des kommunalen Rechts zu befreien.

8.3. Erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet, erübrigt es sich zu prüfen, ob auch der am 11. März 2012 in Kraft getretene Art. 75b Abs. 1 BV der Baufreigabe entgegensteht.

Ist die Beschwerde somit abzuweisen, tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 BGG). Die Gemeinde Silvaplana obsiegt in ihrem amtlichen Wirkungskreis und hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien sowie Johann Martin Schmid, aVerwaltungsgerichtspräsident, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Juli 2013

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Fonjallaz

Die Gerichtsschreiberin: Gerber