{T 0/2}

6B_398/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier: M. Rieben.

X.________, représentée par Me Michel Mitzicos-Giogios,

recourante,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

intimé.

Objet

Infraction à la LStup; arbitraire; fixation de la peine,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 5 mars 2013.

Par jugement du 15 novembre 2012, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a reconnu X.________ coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121) et l'a condamnée à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de la détention avant jugement, sous suite de frais.

Saisie d'un appel de X.________, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de Justice du canton de Genève a partiellement admis celui-ci par arrêt du 5 mars 2013, annulé le jugement attaqué en tant qu'il condamnait X.________ à une peine privative de liberté de trois ans et lui a accordé un sursis partiel, fixant la partie à exécuter de cette peine à quinze mois et le délai d'épreuve à cinq ans. La cour cantonale a, pour le surplus, confirmé le jugement entrepris et mis les frais de la procédure d'appel à la charge de la recourante pour deux tiers. Cette condamnation se fonde sur les principaux éléments de fait suivants.

B.a. Le 27 mars 2012, X.________ s'est procurée, à Zurich, 300 grammes de cocaïne, dont le taux de pureté moyen était de 20%, sous forme de quarante boulettes remises à Madrid par son frère A.________ à la mule B.________. Elle avait ensuite caché la drogue à son domicile pour la remettre à un tiers, sur instruction de son frère.

B.b. Le 10 juin 2012, X.________ a attendu, en vain, la livraison à Zurich de 322 grammes de cocaïne sous forme de trente-trois ovules présentant un taux de pureté moyen de 53,45%, remises par son frère A.________ à la mule B.________. Celle-ci a toutefois été interpellée le jour même à Genève et n'a pas pu remettre la drogue à X.________.

X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, à son acquittement de l'infraction à l'art. 19 al. 2 LStup et, cela fait, à ce qu'il soit dit qu'elle n'a pas participé à la livraison de drogue du 10 juin 2012 et à ce qu'une peine compatible avec le sursis complet soit prononcée, subsidiairement, qu'un sursis partiel dont la partie ferme ne dépasse pas six mois soit prononcé ou, plus subsidiairement encore, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale. Elle sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire.

La présente cause a été suspendue par ordonnance de la cour de céans du 6 juin 2013 à la suite de la demande de révision de l'arrêt attaqué déposée par la recourante auprès de la cour cantonale. Celle-ci ayant déclaré irrecevable cette demande par arrêt du 7 juin 2013, la cause est reprise d'office.

La recourante conteste son implication dans la livraison de drogue du 10 juin 2012 ainsi que le taux de pureté de 20% retenu pour la drogue livrée le 27 mars 2012. Elle invoque une constatation manifestement inexacte des faits ainsi que la violation du principe de la présomption d'innocence.

2.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il n'en va différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 313; sur la notion d'arbitraire, voir ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.). Ce dernier reproche se confond avec celui déduit de la violation du principe de la présomption d'innocence (art. 32 Cst.; 10 CPP; art. 6 par. 2 CEDH) au stade de l'appréciation des preuves (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82; ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88). Le Tribunal fédéral n'examine les griefs de droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés, c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2; 133 IV 286 consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 137 II 353 c. 5.1 p. 356 et les références citées). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une constatation des faits ou une appréciation des preuves insoutenables (ATF 133 II 396 consid. 3.2).

Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n'y a pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs sont fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt 6B_689/2011 du 1er mars 2012 consid. 1.1; 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 1.2).

2.2.1. Concernant l'implication de la recourante dans la livraison du 10 juin 2012, la cour cantonale a indiqué que selon les déclarations constantes et détaillées de B.________ qui n'avaient varié que sur des points accessoires, la drogue qu'elle transportait le 10 juin 2012 était destinée à la recourante. Cette dernière avait admis ce fait devant le Ministère public, avant de se rétracter, indiquant avoir été la victime des agissements de son frère et de B.________ qui voulait se venger, n'ayant pas été payée pour la première livraison de drogue. La cour cantonale a relevé que les déclarations de la recourante étaient cependant contradictoires et ne reposaient sur aucun élément du dossier. Elle avait eu plusieurs contacts téléphoniques avec A.________ entre les 25 février et 6 juin 2012 ainsi qu'avec B.________ le 8 juin 2012, soit l'avant-veille de la deuxième livraison. Elle avait d'abord nié l'existence de ces appels, puis avait expliqué que son frère lui avait téléphoné au sujet de leur famille, mais qu'elle ne lui avait pas parlé, ayant laissé sa fille répondre, ce que cette dernière n'a pas confirmé. Ses déclarations concernant ses contacts avec B.________ étaient également contradictoires. Elle avait indiqué tour à tour que celle-ci ne l'avait pas appelée, qu'elle lui avait annoncé sa venue, à laquelle elle s'était opposée en raison de son départ en vacances, puis qu'elle avait finalement accepté. Il n'était pas déterminant que ces appels aient duré peu de temps, comme la recourante l'affirmait, ceux-ci étant suffisants pour organiser la livraison du 10 juin 2012 puisqu'il avait été procédé de la même manière avant la livraison du 27 mars précédent. Il n'était pas davantage crédible que B.________ ait choisi de venir en Suisse de sa propre initiative, celle-ci ayant déclaré de manière constante avoir été envoyée par A.________ et ne connaître personne d'autre à Zurich que la recourante. Il ne résultait pas non plus du dossier que son rôle allait au-delà de celui d'une simple mule. Enfin, B.________ n'avait pas d'intérêt à incriminer la recourante, n'ayant aucun bénéfice secondaire à en tirer, même si elle n'avait pas été intégralement payée. Il existait dès lors un faisceau d'indices permettant d'admettre que les 322 grammes de cocaïne transportés par B.________ étaient destinés à la recourante.

2.2.2. A l'appui de son grief, la recourante invoque un rapport de la police zurichoise du 25 mars 2012, lequel constituerait un élément de preuve supplémentaire renforçant sa position. Cette pièce, qui ne figure pas au dossier cantonal et a fondé la demande de révision présentée par la recourante à l'autorité cantonale, est nouvelle. Partant, en l'absence de toute explication quant à la réalisation des conditions auxquelles des faits ou moyens de preuve nouveaux peuvent être présentés, elle est irrecevable (art. 99 al. 1 LTF).

La recourante fait valoir que les déclarations de B.________ seraient contradictoires et imprécises sur de nombreux points relatifs tant à la livraison du 27 mars que du 10 juin 2012, lesquels ne sauraient être qualifiés de secondaires. De plus, le simple fait que la précitée devait se rendre en Suisse le 10 juin 2012 ne signifiait en aucun cas qu'elle-même devait réceptionner la drogue. B.________ avait en outre eu un comportement hostile à son égard tout au long de la procédure, n'hésitant pas à se montrer agressive et à l'insulter. Quant à ses déclarations devant le Ministère public, elles avaient été considérées à tort comme des aveux. Les quelques rapides contacts téléphoniques entre elle, B.________ et A.________ n'étaient par ailleurs pas suffisants pour permettre l'organisation d'une livraison de cocaïne et ne permettaient pas de retenir qu'elle avait accepté celle du 10 juin 2012. Enfin, il était plus que probable que les déclarations de B.________ traduisaient son désir de vengeance à son égard.

Une telle argumentation relève d'une libre discussion des faits, la recourante se contentant d'opposer sa propre appréciation des preuves à celle de l'autorité cantonale et à formuler des hypothèses. Elle n'explique en revanche pas en quoi il était arbitraire de retenir, en particulier, que l'organisation de la livraison de la drogue, à la suite de celle du 27 mars 2012, ne nécessitait pas de longues conversations téléphoniques ou que les déclarations de B.________ relatives à la livraison du 10 juin 2012 étaient constantes sur les points essentiels. En outre, les éventuelles divergences mentionnées par la recourante dans les explications de B.________ relatives à la livraison du 27 mars 2012, à laquelle la recourante ne conteste pas avoir participé, ne permettent pas en elles-mêmes de considérer que les explications relatives à celle du 10 juin 2012 ne sont pas crédibles. Enfin, la cour cantonale n'a pas fondé son appréciation des preuves sur les seuls "aveux" de la recourante devant le Ministère public, mais sur un ensemble d'éléments convergents. Le fait que la recourante aurait été poussée psychologiquement à admettre sa participation à la livraison du 10 juin 2012, comme elle le soutient, ne suffirait donc pas, même s'il fallait l'admettre, à démontrer que la décision serait arbitraire dans son résultat. En définitive, l'argumentation de la recourante, purement appellatoire, est irrecevable.

Au surplus, la recourante indique que les juges du fond n'ont pas eu l'occasion d'interroger B.________ et d'apprécier eux-mêmes la véracité de sa version des faits, alors même qu'elle avait sollicité son audition. Elle ne se plaint toutefois à cet égard d'aucune violation de ses droits de procédure, en particulier de son droit d'être entendue.

2.3.1. Concernant le taux de pureté de la drogue livrée le 27 mars 2012, la cour cantonale a considéré qu'il n'était pas établi qu'elle était de mauvaise qualité. B.________ avait parlé d'une livraison invendable fournie par une autre mule. La recourante avait en outre indiqué que le tiers auquel elle devait livrer la marchandise l'avait d'abord refusée, avant de l'accepter. Il serait cependant surprenant que ce dernier ait pris en charge de la drogue de mauvaise qualité. Un taux de 20% correspondant au taux minimum pour la drogue se trouvant sur le marché local et provenant d'Espagne devait être retenu.

2.3.2. La recourante fait valoir que la drogue a été qualifiée d'invendable par plusieurs personnes et elle ne pouvait par conséquent pas être mise sur le marché. Si celui à qui elle était destinée avait accepté la livraison du 27 mars 2012, cela ne signifiait pas encore que la drogue était vendable. La mauvaise qualité de la drogue était d'ailleurs certainement le motif pour lequel B.________ n'avait pas été payée.

La recourante se limite à nouveau à opposer sa propre appréciation des preuves à celle de l'autorité cantonale, de manière purement appellatoire. Elle n'explique pas en quoi il était arbitraire de retenir que celui auquel la drogue était destinée ne l'aurait pas acceptée si elle était invendable ou que B.________ avait évoqué une drogue de mauvaise qualité à propos d'une livraison effectuée par une autre mule. Pour le surplus, la recourante ne conteste pas que le taux de 20% constitue celui habituellement rencontré, au minimum, sur le marché. Le grief est irrecevable.

La recourante conteste sa condamnation pour infraction à l'art. 19 al. 2 LStup au motif qu'un taux de pureté de 20% ne pouvait être retenu pour les 300 grammes de cocaïne livrés le 27 mars 2012. Au vu de ce qui précède, la recourante s'écarte des faits retenus, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En tout état de cause, une infraction à la disposition précitée est déjà réalisée par la seule livraison, le 10 juin 2012, de 322 grammes bruts de cocaïne au taux de 53,45%. Le grief doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

La recourante invoque une violation de l'art. 42 CP, d'une part, et des art. 43 et 47 CP, d'autre part. Elle développe une argumentation quasiment identique pour ces deux griefs.

4.1. A l'appui de son grief relatif à la violation de l'art. 42 CP, la recourante critique la peine qui lui a été infligée au motif qu'il ne pouvait être tenu compte qu'elle avait participé à la livraison du 10 juin 2012. Le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits soulevé par la recourante à cet égard ayant été rejeté, il n'y a pas à entrer en matière sur le recours sur ce point. La recourante ne soulève pour le surplus aucune critique contre la durée de trois ans de sa peine. Au demeurant, au vu des principes applicables en matière de fixation de la peine (cf. notamment, pour une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'arrêt 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1.1 et les références citées) et des circonstances, pertinentes, mentionnées par la cour cantonale (cf. arrêt attaqué consid. 4.2), il n'apparaît pas que celle-ci aurait fait un usage insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral en fixant à trois ans la durée de la peine infligée à la recourante, qui ne conteste pas que sa faute doit être qualifiée de lourde.

La peine prononcée étant supérieure à deux ans, l'octroi d'un sursis complet est exclu, conformément à l'art. 42 al. 1 CP, sans qu'il soit nécessaire de davantage examiner les circonstances que la recourante invoque pour affirmer que le pronostic quant à son comportement futur est favorable.

4.2. La recourante fait valoir que dans le cadre du sursis partiel dont elle a bénéficié, la partie de sa peine à exécuter n'aurait pas dû dépasser six mois.

4.2.1. Selon l'art. 43 CP, la partie à exécuter doit être au moins de six mois (al. 3), mais ne peut pas excéder la moitié de la peine (al. 2). S'il prononce une peine de trois ans de privation de liberté, le juge peut donc assortir du sursis une partie de la peine allant de dix-huit à trente mois. Pour fixer dans ce cadre la durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. A titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Le rapport entre ces deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi, mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15).

4.2.2. La cour cantonale a relevé que les antécédents de la recourante étaient mauvais puisqu'elle avait été condamnée à trois reprises pour des infractions à la loi sur les stupéfiants (entre le 26 août 2004 et le 28 novembre 2005), ce qui ne l'avait pas dissuadé de récidiver. Elle n'avait que très peu collaboré durant la procédure et n'avait reconnu que partiellement les faits qui lui étaient reprochés. Elle n'avait cessé de minimiser la gravité de ses actes, rejetant la faute sur la mule et sur son frère, ce qui montrait une prise de conscience partielle de ses agissements. Sous cet angle, le pronostic n'apparaissait pas favorable. La recourante semblait néanmoins s'amender. Elle s'inquiétait de l'avenir de ses filles, avait manifesté des regrets, qui paraissaient sincères, et se préoccupait de son avenir professionnel, ayant entrepris des démarches auprès des services sociaux, qui lui avaient trouvé un emploi à sa sortie de prison. Il y avait également lieu de tenir compte du milieu dans lequel elle évoluait puisque plusieurs membres de sa famille se livraient au trafic de drogue et qu'il n'était pas exclu qu'elle ait subi des pressions de leur part. Il se justifiait dès lors de lui accorder un sursis partiel et de fixer la partie de la peine à exécuter à quinze mois.

4.2.3. Aux termes de son recours, la recourante se borne à relever qu'elle a des obligations familiales à l'égard de ses filles dont elle doit s'occuper, qu'elle a exprimé de sincères regrets, qu'elle a pris conscience des conséquences qui en ont résulté sur sa vie de famille et que les services sociaux lui ont trouvé un emploi lorsqu'elle sortirait de prison.

Ces éléments ont déjà été pris en compte par la cour cantonale et la recourante n'explique pas en quoi, au vu de ceux-ci, les magistrats cantonaux auraient violé le droit fédéral en fixant à quinze mois la partie de sa peine à exécuter, comme il lui appartenait de le faire en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF. La recourante ne conteste par ailleurs pas que plusieurs éléments ne rendent pas favorable le pronostic quant à son comportement futur, ce qui exclut que la partie à exécuter soit fixée au minimum légal de six mois, comme elle le requiert. Pour le surplus, il ne peut être considéré que la cour cantonale, qui est restée dans le cadre légal, a abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait en la matière en fixant à quinze mois la durée de la peine à exécuter, eu égard aux nombreux éléments mentionnés par la décision attaquée que la recourante ne critique pas à cet égard. Le grief doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. Comme ses conclusions étaient dépourvues de chance de succès, celle-ci ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet; elle l'était au demeurant de toute manière en vertu de l'art. 103 al. 2 let. b LTF.

La cause est reprise.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 francs, sont mis à la charge de la recourante.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 11 juillet 2013

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

Le Greffier: Rieben