{T 0/2}

2C_1105/2012

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Kneubühler,

Gerichtsschreiberin Hänni.

X.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher Sararard Arquint,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Berninastrasse 45, 8090 Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Migrationsamt, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 3. Oktober 2012.

Aus der Beziehung von X.________ und der italienischen Staatsangehörigen Z.________, welche er im Sommer 2002 kennengelernt hatte, ging am 4. Mai 2004 der gemeinsame Sohn B.Z.________ hervor.

1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher Anspruch besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f. mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht in einer nicht zum Vornherein aussichtslosen Weise eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend, indem er sich auf die Beziehung zu seiner Schweizer Tochter A.Y.________ sowie eine Beziehung zur freizügigkeitsberechtigten Z.________ und dem gemeinsamen Sohn B.Z.________ beruft. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (vgl. BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 97 Abs. 1 BGG bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314 mit Hinweisen), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung oder der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356).

Die vorliegende Eingabe genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, soweit sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, bloss die bereits vor der Vorinstanz erhobenen Einwände zu wiederholen und seine eigene Würdigung der Umstände appellatorisch jener der Vorinstanz entgegenzustellen. Dies ist hinsichtlich der Vorbringen zu seinen familiären Kontakten, insbesondere hinsichtlich der Beziehung zu seiner Tochter, der Fall. Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen der Beiständin detailliert fest, in welchen Jahren der Beschwerdeführer das Besuchsrecht in welchem Umfang wahrgenommen hatte. Zwar behauptet er, die Beweiswürdigung und die Feststellung des Sachverhalts seien willkürlich bzw. in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erfolgt (Art. 29 Abs. 2 BV), er belegt indessen in keiner Weise, wie sich die Beziehung zu seiner Tochter massgeblich anders gestaltet haben soll, als die Vorinstanz dies feststellt und inwiefern deren Ausführungen demnach als offensichtlich unhaltbar zu gelten hätten (BGE 136 II 508 E. 1.2 S. 511; 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Die Gehörsverweigerungsrüge entbehrt demnach der erforderlichen Substanziierung. Auf die entsprechenden Ausführungen kann nicht eingegangen werden; das Bundesgericht bleibt an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (Art. 97 Abs. 1 und 105 Abs. 2 BGG).

1.3. Soweit der Beschwerdeführer auf Ausführungen vor den Vorinstanzen verweist und diese in seiner Beschwerde nicht anführt, ist darauf praxisgemäss nicht einzutreten. Die erhobenen Rügen müssen in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen; Urteile 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 1.3; 2C_1004/2011 vom 23. August 2012 E. 2.1 f.).

2.1. Art. 8 EMRK gewährt grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat, kann aber verletzt sein, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249; 135 I 143 E. 1.3.1 S. 146 f.; Urteil des EGMR 

2.2. Unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht in erster Linie die Kernfamilie (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweis; Urteile 2C_1119/2012 vom 4. Juli 2013 E. 6.1; 2C_288/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.5.1). Durch diese Bestimmung wird jedoch nicht primär ein rechtlich begründetes, sondern ein intaktes und tatsächlich gelebtes Familienleben geschützt (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 122 II 1 E. 1e S. 5). Aus familienrechtlichen Gründen muss der Elternteil, der sich für das Zusammenleben mit seinen Kindern auf Art. 8 EMRK beruft, grundsätzlich über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 290; 137 I 247 E. 4.2.1 und 4.2.2 S. 250 f. mit Hinweisen). Gestützt auf ein Besuchsrecht ist ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erst dann zu bejahen, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kindern eine persönliche und wirtschaftliche Beziehung in einem üblichen Umfang besteht, die - würde eine Bewilligung verweigert - wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Zudem muss sich der Ausländer korrekt ("tadellos") verhalten haben (Urteil 2C _1112/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.2 ff. [zur Publikation vorgesehen]; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 290; 136 II 78E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff., 120 Ib 1 und 22; Urteil des EGMR 

3.1. Der Beschwerdeführer macht einen Anspruch aufgrund seiner Beziehung zu Z.________ geltend, die italienische Staatsangehörige ist. Für einen Rechtsanspruch gestützt auf ein Konkubinat ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt eheähnlich zusammenleben; es ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; Urteile 2C_1194/2012 vom 31. Mai 2013 E. 4.1; 2C_1035/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 5.1; 2C_634/2011 vom 27. Juni 2012 E. 4.2.2; Urteile des EGMR 

3.2. Der gemeinsame Sohn des Beschwerdeführers und von Z.________ ist ebenfalls italienischer Staatsangehöriger. Er lebt mit der sorgeberechtigten Mutter. Der Beschwerdeführer besucht seinen Sohn regelmässig; gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen pflegt der Beschwerdeführer zu seinem Sohn ein intaktes Verhältnis und zahlt für ihn monatlich Fr. 300.-- Unterhalt. Die Vorinstanz hat dabei nicht festgestellt, ob eine Besuchsregelung im üblichen Umfang zu seinem Sohn im Sinne der Rechtsprechung besteht (Urteil 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.3 [zur Publikation vorgesehen]). Der Beschwerdeführer zeigt seinerseits nicht auf, wie sich die Beziehung zu seinem Sohn konkret gestaltet. Selbst wenn die Beziehung ein übliches Mass erreichen sollte, sodass sie in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen würde, stünde sie unter dem Vorbehalt eines tadellosen Verhaltens (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 290; 136 II 497 E. 4.3 S. 506 f., 120 Ib 1 ff. und 22 ff.). Ein solches liegt beim Beschwerdeführer nicht vor: Er wurde seit seiner Einreise im Mai 2000 bis Ende 2011 insgesamt dreizehn Mal verurteilt, darunter fielen diverse Delikte im Betäubungsmittelbereich. Dass er damit einen Widerrufsgrund hinsichtlich seiner Aufenthaltsbewilligung gesetzt hat, wird von ihm nicht bestritten (Art. 62 lit. c. AuG; Art. 80 Abs. 1 lit. a VZAE; vgl. Urteile 2C_1039/2012 vom 16. Februar 2013 E. 3.3; 2C_915/2010 vom 4. Mai 2011 E. 3.2.2).

3.3. Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Beziehung zu seiner Tochter A.Y.________. Sie ist Schweizer Staatsbürgerin; ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung des grundsätzlich sorgeberechtigten Beschwerdeführers kommt bei dieser Ausgangslage in Betracht ("umgekehrter Familiennachzug"; Art. 8 EMRK; vgl. BGE 137 I 247 ff.; 137 I 284 E. 2.6 S. 293; 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweisen). Um die Anwesenheit des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines Schweizer Kindes zu beenden, bedürfte es jeweils besonderer - namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher - Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 136 I 285 E. 5.2 S. 287; 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158, 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.). Bagatelldelikte gehören nicht dazu (BGE 137 I 247 E. 5.2.2 S. 254 f.; 136 I 285 E. 5.3 S. 288 f.). Voraussetzung ist indes, dass das Familienleben tatsächlich gelebt wird (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 135 I 143 E. 3.1 S. 148 mit Hinweisen).

3.3.1. Ob eine solche Konstellation vorliegt, in der eine Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers nur unter qualifizierten Voraussetzungen verweigert werden könnte, erscheint gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse fraglich: Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen (E. 1.3) hat der Beschwerdeführer nie mit seiner Tochter zusammengelebt. Die Tochter verbrachte die ersten Monate ihres Lebens in einem Spital, weil die Mutter das Kind ablehnte. Bereits im Jahr 2003 verfügte die Vormundschaftsbehörde die Aufhebung der elterlichen Obhut (Art. 310 ZGB) und die Errichtung einer Beistandschaft (Art. 308 Abs. 1 bis 3 ZGB). Danach lebte A.Y.________ zunächst bei den Eltern mütterlicherseits und seit 2005 in einer Pflegefamilie. Anlässlich der Scheidung am 25. Januar 2006 wurde A.Y.________ zwar unter die elterliche Sorge des Beschwerdeführers gestellt; der Obhutsentzug und die Beistandschaft bestand jedoch weiter fort. Das Besuchsrecht des Beschwerdeführers wurde von anfänglichen stundenweisen Kontakten auf ein Wochenende alle zwei Wochen erweitert. Er nahm dieses Besuchsrecht anfänglich noch regelmässig, ab März 2008 dagegen nur noch unregelmässig wahr. Im Jahr 2010 berichtete die Beiständin, er habe das Besuchsrecht jeweils unterbrochen, wenn er für mehrere Wochen im Ausland geweilt habe. Im Jahr 2010 nahm der Beschwerdeführer das Besuchsrecht jeweils nur für wenige Stunden, während seiner Halbgefangenschaft von Mai bis Dezember 2011 hingegen wieder jeden zweiten Samstag wahr; unmittelbar nach seiner Haftentlassung im Dezember 2011 war er wieder für mehrere Monate in Nigeria.

3.3.2. Der Beschwerdeführer besitzt zwar das Sorgerecht, dieses ist jedoch durch die Kindesschutzmassnahmen (Beistandschaft und Obhutsentzug, d.h. der Entzug des Rechts, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen) stark eingeschränkt. Die Tochter lebt seit sieben Jahren in einer Pflegefamilie und der Beschwerdeführer nahm sein Besuchsrecht in nur bescheidenem Ausmass wahr (vgl. E. 3.3.1). Gemäss der zuständigen Kindesschutzbehörde fällt es ausser Betracht, die entzogene Obhut auf den Beschwerdeführer rückzuübertragen. Vielmehr werde A.Y.________ weiterhin in der Pflegefamilie verbleiben, in der sie sich gemäss den Feststellungen der Rekursinstanz wohl und zugehörig fühlt. Da A.Y.________ Verhaltensauffälligkeiten (unter anderem eine Lernstörung) hat, wird sie heilpädagogisch betreut; die Pflegemutter verfügt über eine entsprechende Ausbildung. Es kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden, ihr Vater sei die zentrale Bezugsperson für seine Tochter bzw. sie sei auf ihn angewiesen und seine Ausreise hätte einen wesentlichen Einfluss auf die Lebensumstände von A.Y.________. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, das Kindeswohl gebiete es nicht, dass der Beschwerdeführer ständig anwesend ist. Der gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen nur sehr unregelmässige Kontakt, den er mit seiner Tochter gepflegt hat, erfordert nicht seinen dauernden Aufenthalt in der Schweiz. Der Beschwerdeführer, der durch seine strafrechtlichen Aktivitäten einen Widerrufsgrund gesetzt hat (vgl. E. 3.2), kann aus dem sehr beschränkten Kontakt zu seiner Tochter keinen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK für sich ableiten (vgl. BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 131 II 265 E. 5 S. 269; 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211).

4.1. Die Interessenabwägung der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden; sie hat den Verhältnismässigkeitsgrundsatz gewahrt und bei der Prüfung sämtlicher relevanter Voraussetzungen der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung kein Bundes- oder Völkervertragsrecht verletzt (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV). Es besteht kein Anlass, die Sache im Sinne des Eventualantrags zur weiteren Abklärung und zu Zeugeneinvernahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.2. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 5. August 2013

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Hänni