{T 0/2}

8C_1016/2012

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Frésard et Heine.

Greffier: M. Bouverat.

B.________, représenté par Me Coralie Devaud, avocate,

recourant,

contre

Caisse cantonale vaudoise de chômage, Division juridique, Rue Caroline 9bis, 1014 Lausanne,

intimée.

Objet

Assurance-chômage,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 8 novembre 2012.

B.________ a été associé gérant puis associé président des gérants de la société X.________ GmbH. Lorsque celle-ci a été mise en liquidation,en août 2011, il en est devenu associé sans droit de signature. Le prénommé a en outre été associé gérant puis associé, gérant et liquidateur de la société Y.________ GmbH, entrée en liquidation le 4 décembre 2007 et radiée du registre du commerce le 30 juillet 2012. X.________ GmbH et Y.________ GmbH avaient pour but la conduite et l'exploitation des magasins W.________ de la société V.________ AG sis respectivement sur les aires de repos de l'autoroute A1 de X.________ et de Y.________.

B.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 1er juillet 2011. Aux questions du formulaire concernant son dernier rapport de travail, il a répondu que son dernier employeur était V.________ AG et que le motif de la résiliation était la "résiliation du contrat de bail".

Par décision du 5 juillet 2011, confirmée sur opposition le 20 février 2012, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a considéré que le prénommé était employé des sociétés X.________ GmbH et Y.________ GmbH et nié son droit à une indemnité de chômage, en raison des fonctions qu'il occupait au sein de celles-ci.

Par jugement du 8 novembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, a rejeté le recours formé par B.________ contre cette décision.

B.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut à l'octroi de pleines indemnités de chômage à partir du 18 août 2011, éventuellement au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouveau jugement au sens des considérants.

La caisse conclut au rejet du recours, tandis que la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.

Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.

Le litige porte, compte tenu des conclusions du recourant, sur le droit de celui-ci à l'indemnité de chômage à partir du 18 août 2011.

3.1. Selon les premiers juges, X.________ GmbH n'était pas encore entrée en liquidation lorsque le recourant avait déposé sa demande. Au vu de la jurisprudence, on ne pouvait donc pas considérer que l'intéressé avait alors définitivement quitté cette société en raison de la fermeture de celle-ci. Cela étant, la signature du recourant avait été radiée le 18 août 2011, date à laquelle il avait cessé d'être associé et président des gérants. On pouvait ainsi douter qu'il ait depuis lors exercé au sein de cette entreprise une position influente excluant son droit à une indemnité de chômage. Toutefois, le recourant avait également été un des liquidateurs de Y.________ GmbH avant la radiation de celle-ci du registre du commerce le 30 juillet 2012; à ce titre, il avait continué de fixer les décisions de l'employeur ou de les influencer de manière déterminante, avec pouvoir d'accomplir tous les actes entrant dans le cadre du but de la liquidation, y compris le cas échéant de nouvelles opérations. Dans ces conditions, il n'avait pas droit, jusqu'à cette dernière date en tout cas, à des indemnités de chômage; partant, c'est à bon droit que l'intimée lui avait refusé de telles prestations par sa décision sur opposition du 20 février 2012.

3.2. Le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral. Il soutient, ainsi qu'il l'avait déjà fait en procédure cantonale, que la mise en liquidation de Y.________ GmbH est consécutive à la décision de V.________ AG. Cette dernière, qui exploiterait les magasins W.________ selon un système de franchise, faisant supporter à un tiers le risque économique lié aux établissements en question, aurait imposé à Y.________ GmbH toutes les modalités de son activité et l'aurait empêché de poursuivre celle-ci en résiliant, dans le courant de l'année 2007, le bail relatif aux locaux du magasin W.________ de l'aire Y.________. Aussi aurait-il droit à une indemnité de chômage à partir du 18 août 2011 en dépit du fait qu'il a été liquidateur de ladite société jusqu'à la radiation de celle-ci du registre du commerce.

4.1. Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 237; arrêt 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.1). N'ont pas droit à l'indemnité en question les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement -, en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. b et c LACI).

4.2. La jurisprudence considère, par ailleurs, qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur - ou son conjoint -, n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (arrêt 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2).

4.3. Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre des indemnités journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. arrêts 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 et les références; 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 4). Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (arrêts C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002 consid. 3a; cf. également arrêt C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.1, in SVR 2007 AlV no 21 p. 69). Lorsque le salarié est membre d'un conseil d'administration ou associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêt C 211/06 du 29 août 2007 consid. 2.1 et 2.3 et les références). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 131). Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas détournement de la loi (arrêt C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2; C 194/03 du 14 avril 2005 consid. 2.4).

5.1. Sur le vu des allégations du recourant et du but social de Y.________ GmbH (limité à la conduite et l'exploitation du magasin W.________ AG de l'aire de repos de Y.________), les premiers juges ne pouvaient, sans autres mesures d'instruction, nier le droit de l'intéressé à l'indemnité de chômage en raison de son seul statut de liquidateur. En effet, on ne saurait exclure que V.________ AG, par les décisions qu'elle a prises, ait rendu impossible une continuation ou une reprise des activités de la société en liquidation et, de ce fait, un éventuel réengagement du recourant. Si l'on admet, comme le soutient celui-ci, que les parties étaient liées par un contrat de franchise pour la réalisation duquel la sàrl avait été constituée, on peut penser que la résiliation de ce contrat entraînait de facto et irrévocablement la fin des activités de cette société. Il est en effet des situations où le franchisé est à ce point dépendant du franchiseur qu'il occupe une position comparable à celle d'un travailleur (Tercier/Favre/Bugnon, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n° 8051). Dans une telle hypothèse, il faudrait admettre que le recourant n'avait aucun pouvoir sur l'avenir de la société, dont le sort était uniquement entre les mains du franchiseur et, par conséquent, que sa fonction de liquidateur ne faisait pas, à elle seule, obstacle au droit à l'indemnité de chômage. Les faits retenus par les premiers juges ne permettent de trancher définitivement la question. Dans ces conditions, il convient de leur renvoyer la cause pour qu'ils complètent l'instruction, notamment en donnant suite à l'offre de preuve présentée devant eux par le recourant, susceptible d'établir selon lui son absence de tout pouvoir sur la cessation d'activité de la société et tendant à l'audition de deux témoins.

5.2. Le recours se révèle donc bien fondé dans le sens des conclusions subsidiaires du recourant et le jugement entrepris doit être annulé.

Vu l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF) qui versera au recourant une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 8 novembre 2012 est annulé.

La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouveau jugement.

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

L'intimée versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Lucerne, le 19 août 2013

Au nom de la Ire Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Leuzinger

Le Greffier: Bouverat