{T 0/2}

5A_392/2013

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Marazzi, Schöbi,

Gerichtsschreiber Zingg.

A.________ Ltd.,

vertreten durch Rechtsanwältin Regula Müller,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.   B.________ LLC,

2.   C.________, L.P.,

beide vertreten durch die Rechtsanwälte Henri Zegg und Dr. Thomas Castelberg,

3.  D.________,

Beschwerdegegner,

Betreibungsamt E.________.

Gegenstand

Frist für die Anmeldung einer Drittansprache,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 13. Mai 2013.

A. Die B.________ LLC und die C.________, L.P. (beide mit Sitz in den USA; fortan: Beschwerdegegnerinnen 1 und 2) investierten zusammen mit anderen Geldgebern einen Betrag von USD 12'522'933.21 in die F.________ Inc. Die Beschwerdegegnerin 1 erwarb einen Aktienanteil von 15,3 % an der F.________ Inc., die Beschwerdegegnerin 2 einen solchen von 7 %. Am selben Tag wurde ein Aktientauschvertrag zwischen der F.________ Inc., der G.________ Ltd., die von D.________ (fortan: Beschwerdegegner 3) beherrscht wird, und der A.________ Ltd. (mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln; fortan: Beschwerdeführerin), einer Tochter der G.________ Ltd., abgeschlossen. Dabei erwarb die G.________ Ltd. 66,9 % an der F.________ Inc. und trat im Gegenzug 100 % der Beschwerdeführerin an die F.________ Inc. ab. Die Investoren wollten auf diese Weise in den chinesischen Markt investieren, wobei der Grund für die gewählte Struktur darin lag, dass Ausländer gemäss chinesischem Recht nicht direkt chinesische Produktionsgesellschaften beherrschen dürfen.

Die Zahlungen der Investoren erfolgten zunächst im Umfang von USD 12,5 Mio. an die H.________ LLC und gingen (nach Abzug von Kosten und Gebühren) in der Höhe von USD 10,13 Mio. von dort auf das Bankkonto der Beschwerdeführerin in Hongkong. Gemäss Vereinbarung hätten die Gelder von der Beschwerdeführerin über die I.________ in den chinesischen Markt investiert werden sollen. Stattdessen liess der Beschwerdegegner 3, der damals Direktor der Beschwerdeführerin war, den Betrag von USD 6,9 Mio. auf ein auf ihn lautendes Konto bei der Bank K.________ AG in L.________ (Fürstentum Liechtenstein) überweisen. Zwei Tage später wurde dieser Betrag auf ein Konto der M.________ Ltd. bei der Bank N.________ AG in der Schweiz übertragen.

Am 9. April 2009 stellten die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 ein Arrestbegehren gegen den Beschwerdegegner 3 (Arrestschuldner) und sie verlangten die Verarrestierung von Vermögenswerten des Arrestschuldners und im Sinne eines Durchgriffs der M.________ Ltd. bei der Bank N.________ AG. Aufgrund des Arrestbefehls vom 15. April 2009 wurden Geldmarktforderungen, Anleihen und Aktien verarrestiert. Der Pfändungsvollzug erfolgte am 19. April 2010 in Abwesenheit des Arrestschuldners. Auf Arresteinsprachen der M.________ Ltd. (deren Direktor der Beschwerdegegner 3 seit 6. August 2010 ist) vom 30. August 2010 trat das Bezirksgericht Zürich mit Verfügungen vom 13. Januar 2011 nicht ein. Am 3. September 2010 meldete die M.________ Ltd. zudem einen Drittanspruch an. Nach Klage der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 wurde der Anspruch der M.________ Ltd. mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. April 2012 aberkannt.

B. Am 4. Juni 2012 meldete die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt E.________ einen Drittanspruch an den verarrestierten und gepfändeten Vermögenswerten an. Nachdem die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 die Drittrechte bestritten hatten, setzte das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin am 27. September 2012 Frist zur Klage gemäss Art. 107 Abs. 5 SchKG an. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 11. Oktober 2012 Beschwerde an das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde. Sie beantragte die teilweise Aufhebung dieser Verfügung. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 in Bezug auf die verarrestierten Geldmarktforderungen Frist zur Klage gemäss Art. 108 SchKG anzusetzen oder eventualiter solle die Aufsichtsbehörde diese Frist selber ansetzen. Das Bezirksgericht holte keine Vernehmlassungen bzw. Beschwerdeantworten ein. Mit Zirkulationsbeschluss vom 6. Dezember 2012 wies es die Beschwerde ab.

C. Am 20. Dezember 2012 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde. Sie verlangte die Aufhebung des Zirkulationsbeschlusses des Bezirksgerichts und der Verfügung des Betreibungsamts und hielt im Übrigen an ihren vor Bezirksgericht gestellten Anträgen fest. Am 24. Januar 2013 beantragten die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 die Feststellung, dass das Recht zur Drittansprache verwirkt sei. Mit Urteil vom 13. Mai 2013 hob das Obergericht den Zirkulationsbeschluss auf. Zudem hob es die Fristansetzung des Betreibungsamts auf, soweit sie die Geldmarktforderungen betrifft. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein. Das Obergericht kam zum Schluss, dass der Drittanspruch verspätet geltend gemacht worden war und das Recht zur Drittansprache damit verwirkt sei.

D. Am 27. Mai 2013 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts, des Zirkulationsbeschlusses des Bezirksgerichts und der Verfügung des Betreibungsamts hinsichtlich der verarrestierten Geldmarktforderungen. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 hinsichtlich dieser Forderungen Frist zur Klage anzusetzen, allenfalls sei die Frist von der Aufsichtsbehörde anzusetzen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen oder allenfalls seien andere vorsorgliche Massnahmen zur Sicherung des Streitobjekts zu erlassen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2013 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, nachdem sich weder die Beschwerdegegner 1 bis 3 noch das Obergericht oder das Betreibungsamt dem entsprechenden Gesuch widersetzt haben.

Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt.

1. Gegen den Entscheid der (oberen) Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig; nicht angefochten werden können hingegen der Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde und die Verfügung des Betreibungsamts (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75 BGG). Die Beschwerde ist fristgerecht erfolgt (Art. 100 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 45 BGG).

2. Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihr Recht verwirkt hat, ihren Anspruch auf die gepfändeten Vermögenswerte im Betreibungsverfahren geltend zu machen. Daneben äussert sich die Beschwerdeführerin auch zur Parteirollenverteilung, die sie seit Beginn des Beschwerdeverfahrens kritisiert hat. Das Obergericht ist auf diesen Punkt nicht eingegangen, so dass sich auch das Bundesgericht derzeit inhaltlich nicht dazu äussern könnte. Darauf ist deshalb nicht einzugehen.

Zur Verwirkung der Drittansprache hat das Obergericht erwogen, ein Dritter verwirke seinen Anspruch am Pfändungsobjekt im laufenden Verfahren, wenn er die Anmeldung des Anspruchs rechtsmissbräuchlich verzögert habe. Wer erst nach längerem Zuwarten einen Anspruch geltend mache, müsse die Gründe seines Verhaltens angeben und diese glaubhaft machen. Grund zur Anmeldung bestehe jedoch erst, wenn die Pfändung oder der Arrestvollzug rechtswirksam geworden sei. Vorliegend sei die Pfändung am 19. April 2010 erfolgt und der Arrestvollzug sei sogar erst mit Abschluss der beiden Arresteinspracheverfahren am 13. Januar 2011 rechtswirksam geworden. Der Beschwerdegegner 3 als Direktor der am Arresteinspracheverfahren beteiligten M.________ Ltd. habe mit Zustellung der beiden Verfügungen vom 13. Januar 2011 vom rechtswirksamen Arrestvollzug Kenntnis genommen. Die Beschwerdeführerin müsse sich das Wissen des Beschwerdegegners 3 anrechnen lassen, da er damals alleiniger Direktor der Beschwerdeführerin gewesen sei. Zwischen der Kenntnisnahme des Arrestvollzugs durch die Beschwerdeführerin im Januar 2011 und der Anmeldung ihres Drittanspruchs (4. Juni 2012) sei mehr als ein Jahr vergangen. Die Beschwerdeführerin habe weder schlüssig erklärt, weshalb sie solange gewartet habe, noch sei dies nachvollziehbar. Die Drittansprache sei daher verspätet und folglich verwirkt.

3. Die Beschwerdeführerin geht mit der Vorinstanz zwar davon aus, dass ab Januar 2011 die Anmeldung von Drittansprüchen verlangt werden konnte. Sie habe aber die Geltendmachung ihres Anspruchs nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise verzögert. Der Beschwerdegegner 3 sei bis Mai 2012 alleiniger Direktor der Beschwerdeführerin gewesen; erst in diesem Zeitpunkt sei der Beschwerdegegner 3 durch O.________ ersetzt worden. Der Beschwerdegegner 3 sei Arrestschuldner, habe durch sein Verhalten den Rechtsstreit überhaupt erst verursacht und die Beschwerdeführerin geschädigt. Er habe nicht nur seine Interessen, sondern - wenn auch vergeblich - mit einer Drittansprache diejenigen seiner Familienstiftung M.________ Ltd. zu wahren versucht. Es sei offensichtlich, dass er diese Positionen nicht habe dadurch schwächen wollen, eine weitere Drittansprache im Namen der Beschwerdeführerin einzureichen. Erst der neue Direktor O.________ sei ab Mai 2012 in der Lage gewesen, die Interessen der Beschwerdeführerin objektiv zu wahren. Erst nach Ersetzung des Direktors habe die Beschwerdeführerin erkennen können, dass der frühere Direktor einen Interessenkonflikt hatte bzw. erst danach habe sie dessen Handeln korrigieren können. Der Direktorenwechsel habe zudem nur auf gehörigen Druck hin bewerkstelligt werden können. Arglistig habe nicht die Beschwerdeführerin, sondern der Beschwerdegegner 3 gehandelt, doch könne dies der Beschwerdeführerin nicht zugerechnet werden.

4. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum angeblichen Interessenkonflikt zwischen ihr und ihrem ehemaligen Direktor (Beschwerdegegner 3) sind neu. Die Frage der Verwirkung ist mit der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 24. Januar 2013 in das Beschwerdeverfahren eingeführt worden. Dazu hat die Beschwerdeführerin am 1. März 2013 Stellung genommen. Vom angeblichen Interessenkonflikt, der ein Handeln der Beschwerdeführerin verunmöglicht haben soll, ist darin jedoch nicht die Rede. Das obergerichtliche Urteil enthält dementsprechend denn auch keine Feststellungen dazu. Soweit es sich dabei um Vorbringen tatsächlicher Natur handelt, sind sie unzulässig und kann deshalb auf sie nicht eingegangen werden (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, dass sie die entsprechenden Behauptungen bereits andernorts im kantonalen Verfahren vorgebracht und das Obergericht den Sachverhalt in diesem Punkt willkürlich festgestellt habe (Art. 97 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).

Im Übrigen ist angesichts der festgestellten Umstände nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Verwirkung des Anspruchs angenommen hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Geltendmachung von Drittansprachen zwar an keine Frist gebunden. Allerdings müssen die Rechte Dritter an gepfändeten oder verarrestierten Gegenständen dem Grundsatz von Treu und Glauben folgend binnen nützlicher Frist geltend gemacht werden, ansonsten sie verwirken (BGE 120 III 123 E. 2a S. 125; 114 III 92 E. 1a S. 94 f.). In welchem Zeitraum eine Drittansprache erfolgen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 120 III 123 E. 2a S. 125; 114 III 92 E. 2 S. 96). Es ist daher nicht allein auf den Zeitablauf abzustellen, sondern auch den Gründen Rechnung zu tragen, die ein Zuwarten gegebenenfalls erklären können (Urteil 5C.209/2006 vom 31. Januar 2007 E. 4.3). Vorliegend bleibt es dabei, dass die Beschwerdeführerin die Gründe für das Zuwarten nicht rechtzeitig vorgebracht hat. Die Vorinstanz hat angesichts des Fehlens von solchen Gründen und der zwischen der Kenntnisnahme der Endgültigkeit des Arrestvollzugs und der Drittansprache liegenden Zeitdauer von weit über einem Jahr ihren Ermessensspielraum nicht verletzt, wenn sie auf Verwirkung des Rechts zur Drittansprache geschlossen hat. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Hingegen hat sie keine Parteientschädigungen zu entrichten, da in der Sache keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. August 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Zingg