{T 0/2}

4A_601/2012

Composition

Mmes et M. les juges Klett, présidente, Kolly et Niquille.

Greffier: M. Thélin.

X.________ SA, représentée par Me Emmanuèle Argand,

demanderesse et recourante,

contre

Z.________,

représenté par Me Jean-François Marti,

défendeur et intimé.

Objet

contrats de courtage et de mandat

recours contre l'arrêt rendu le 31 août 2012 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

A. Parmi d'autres activités, Z.________ pratique la promotion immobilière sous la raison de commerce individuelle Z.________ Unternehmungen. X.________ SA, pratique également la promotion et le courtage immobiliers.

Le 12 juin 2006, Z.________ et X.________ SA ont conclu deux contrats relatifs à un bâtiment alors en transformation à Carouge, destiné aux activités artisanales et commerciales.

A titre de courtière, X.________ SA s'est chargée « d'indiquer ou d'amener » des acquéreurs de parts de copropriété par étages de ce bâtiment et de « mener à bien les négociations jusqu'à la signature des actes de vente chez le notaire ». Z.________ lui promettait des honoraires au taux de trois pour cent du prix de vente. Un supplément d'un pour cent était promis en cas d'intervention d'un autre courtier; il incomberait alors à X.________ SA de rémunérer les autres intermédiaires. Z.________ se réservait le droit de vendre « directement ou par un autre intermédiaire »; s'il demandait l'assistance de X.________ SA, « une rémunération lui [serait] accordée à convenir de cas en cas ».

A titre de mandataire, X.________ SA s'est chargée de nombreuses tâches afférentes à la gestion de l'opération immobilière, énumérées comme suit:

- négociations, mise au point des conditions et des contrats de vente, relations avec les clients, [Fondation des terrains industriels], architectes,

- organisation du groupe de mandataires, architecte, ingénieur, géomètre, notaire, direction et procès-verbaux des séances de promotion, rapports avec le promoteur et transmission de ses instructions,

- choix des parties, établissement des descriptifs,

- établissement du budget et contrôle de gestion,

- contrôle des devis et des contrats d'adjudication,

- suivi des travaux, contrôles sur place et assister aux rendez-vous de chantier,

- représentation du maître de l'ouvrage auprès de A.________ SA, de la [Fondation des terrains industriels], de l'architecte, des entreprises, des services publics, des copropriétaires et locataires,

- comptabilité du chantier, bons de paiement, préparation des ordres de paiement pour le maître de l'ouvrage,

- réception des travaux avec l'architecte et les entreprises.

En contrepartie de ces services et pour toute la durée de l'opération, Z.________ lui promettait une rémunération forfaitaire au montant de 150'000 fr., TVA en sus.

Selon un troisième contrat du même jour, Z.________ a reconnu que X.________ SA lui avait « apporté » cette opération immobilière et rendu divers services en relation avec elle, consistant dans l'étude de cette affaire, de son financement et des divers actes et conventions nécessaires; ces prestations étaient rémunérées par un versement forfaitaire de 50'000 fr., TVA en sus, déjà reçu par X.________ SA à fin décembre 2005.

Z.________ a résilié le contrat de courtage le 2 juillet 2007; X.________ SA a également mis fin à sa gestion de l'opération immobilière.

Z.________ a payé 127'871 fr.80 à titre de commissions de courtage et 112'500 fr. pour rémunération des tâches de gestion de l'opération immobilière.

B. Le 5 juin 2008, X.________ SA a ouvert action contre Z.________ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, et elle a plus tard formé une demande additionnelle. Le défendeur devait être condamné à payer diverses sommes au total de 234'781 fr.70 à titre de commissions de courtage, 40'350 fr. pour rémunération complémentaire des tâches de gestion de l'opération immobilière et 383'651 fr.15 pour partage des bénéfices de cette opération. Les montants réclamés devaient porter intérêts au taux de 5% par an dès diverses dates. Le tribunal était requis de donner mainlevée définitive des oppositions du défendeur à divers commandements de payer que la demanderesse lui avait précédemment fait notifier.

Le défendeur a reconnu devoir 37'421 fr.75 à titre de commissions de courtage; pour le surplus, il a conclu au rejet de l'action. Il a introduit une demande reconventionnelle tendant au paiement de 161'716 fr.50, intérêts en sus, à titre de dommages-intérêts pour mauvaise exécution des prestations convenues.

Le tribunal a recueilli divers témoignages puis il s'est prononcé le 6 octobre 2011. Il a partiellement accueilli l'action principale et condamné le défendeur à payer les sommes ci-après, à titre de commissions de courtage:

- 19'425 fr.20 avec intérêts au taux de 5% par an dès le 17 décembre 2007;

- 18'367 fr.35 avec intérêts dès le 11 janvier 2008;

- 21'755 fr.40 avec intérêts dès le même jour;

- 107'615 fr.20 avec intérêts dès le 10 avril 2008;

- 41'060 fr.15 avec intérêts dès le même jour;

- 23'975 fr.95 avec intérêts dès le 10 mai 2008.

A due concurrence, le tribunal a donné mainlevée des oppositions aux commandements de payer.

Le tribunal a partiellement accueilli l'action reconventionnelle. Il a condamné la demanderesse à payer les sommes suivantes à titre de dommages-intérêts:

- 28'487 fr.10 avec intérêts dès le 13 mai 2008;

- 13'229 fr.40 avec intérêts dès le 15 juillet 2008.

C. Le défendeur ayant appelé du jugement, la demanderesse a usé de l'appel joint. La Chambre civile de la Cour de justice a statué le 31 août 2012.

Accueillant partiellement l'appel principal, la Cour a réformé le jugement sur l'action principale et retranché les deux commissions de courtage aux montants de 107'615 fr.20 et 41'060 fr.15.

Selon le dispositif de l'arrêt, l'appel joint est lui aussi partiellement admis. La demanderesse n'obtient néanmoins aucune modification du jugement, ni sur l'action principale ni sur l'action reconventionnelle. D'après la motivation de l'arrêt, seulement, la Cour lui alloue un complément de rémunération pour les tâches de gestion de l'opération immobilière.

D. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice. Sur l'action principale, la demanderesse entend obtenir aussi les commissions aux montants de 107'615 fr.20 et 41'060 fr.15; l'action reconventionnelle, elle, doit être entièrement rejetée.

Le défendeur conclut au rejet du recours.

1. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont satisfaites, notamment à raison de la valeur litigieuse.

Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400; 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 138 I 171 consid. 1.4 p. 176; 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246).

Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF); les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (art. 99 al. 1 LTF). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 133 II 249 consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Il lui incombe alors d'indiquer de façon précise en quoi les constatations critiquées sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable; à défaut, le grief est irrecevable (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254; voir aussi ATF 136 II 489 consid. 2.8 p. 494; 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262).

2. Sur l'action principale, les deux commissions de courtage encore litigieuses se rapportent à l'acquisition de locaux par une société du groupe A.________. Cet acquéreur a stipulé des travaux d'aménagement spécifiques et très importants, lesquels ont nécessité une activité également importante de la demanderesse. Le défendeur refuse toute commission au motif qu'il se trouvait en relations avec ce client déjà avant que la demanderesse ne prît part à l'opération immobilière, de sorte que, à son avis, elle ne le lui a pas amené l'acquéreur aux termes du contrat de courtage; pour le surplus, il tient l'activité de la demanderesse pour couverte par la rémunération forfaitaire afférente à la gestion de l'opération.

Selon les constatations de la Cour de justice, déterminantes d'après l'art. 105 al. 1 LTF, « A.________ SA était connue [du défendeur] »; néanmoins, c'est la demanderesse qui lui a d'abord proposé des locaux dans un autre complexe immobilier dont le défendeur avait également entrepris la promotion. Ces locaux ne convenant pas, la demanderesse lui a montré les locaux du bâtiment en cause. Dans les jours suivant, A.________ a pris contact avec le défendeur; son ou ses représentants, le défendeur et un consultant indépendant mandaté par celui-ci, U.________, se sont ensuite rencontrés. La demanderesse n'a pas participé aux pourparlers alors intervenus. Le 28 juin 2005, U.________ lui a fait savoir que A.________ souhaitait poursuivre l'étude de son installation dans les locaux; il lui confiait la tâche correspondante et lui adressait ses instructions.

De cette relation des faits, il ressort que c'est la demanderesse, en premier, qui a concrètement montré aux représentants du groupe A.________ les locaux ou parties de bâtiment qu'une société de ce groupe a plus tard achetés. En tant que la demanderesse peut se prévaloir d'un contrat de courtage, la rémunération promise lui semble due car il existe un lien dit psychologique entre son activité et la vente d'immeubles finalement intervenue (cf. arrêts 4A_401/2012 du 16 octobre 2012, consid. 4, SJ 2013 I 211; 4C.259/2005 du 14 décembre 2005, consid. 2, SJ 2006 I 216).

Un contrat de courtage n'a cependant été conclu entre les parties que le 12 juin 2006, soit près d'une année après que la demanderesse avait montré les locaux concernés aux représentants de A.________. La vente de ces locaux était alors conclue car elle a été officiellement publiée à Genève le 11 et le 12 juin 2007. Le 12 juin également, la demanderesse a accepté une rémunération forfaitaire de 50'000 fr. pour divers services qu'elle avait rendus en relation avec l'opération immobilière, soit des services qui, textuellement, ne comprenaient certes pas une activité de courtage. Le même jour encore, la demanderesse a stipulé une rémunération forfaitaire de 150'000 fr. pour ses services futurs, y compris le suivi de l'ensemble des travaux, sans restriction, et la « représentation du maître de l'ouvrage auprès de A.________ ». Au regard de ces circonstances et du principe de la confiance qui régit l'interprétation des manifestations de volonté entre cocontractants (cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412; 133 III 675 consid. 3.3 p. 681), les trois conventions souscrites par les parties le 12 juin 2006 ne peuvent pas être comprises en ce sens que le défendeur aurait promis une commission de courtage non seulement sur les ventes futures à des acquéreurs amenés par la demanderesse, mais aussi sur la vente déjà conclue avec le groupe A.________.

La demanderesse insiste sur l'ampleur de l'activité qu'elle a fournie pour le suivi des travaux d'aménagement particuliers aux locaux destinés à cet acquéreur. Cet argument ne convainc pas car à l'instar d'un entrepreneur assujetti à l'art. 373 al. 1 CO, le mandataire qui a stipulé une rémunération à forfait ne peut exiger aucune augmentation au motif que, le cas échéant, sa mission a exigé des efforts plus importants que ce qui était prévu (Franz Werro, Commentaire romand, 2e éd., n° 48 ad art. 394 CO). Pour le surplus, il n'apparaît pas que les constatations de la Cour de justice soient lacunaires ou inexactes sur des points importants; la demanderesse développe longuement mais vainement une discussion des faits et des preuves qui n'est pas recevable sous l'angle de l'art. 97 al. 1 LTF.

3. Sur l'action reconventionnelle, les autorités précédentes imputent à la demanderesse une tenue défectueuse de la comptabilité du chantier de transformation. Il est constant que la tenue de cette comptabilité s'inscrivait dans les tâches de gestion de l'opération immobilière à assumer par la demanderesse. Une fiduciaire mandatée par le défendeur s'est chargée de refaire cette comptabilité; elle a présenté deux factures aux montants de 28'487 fr.10 et 13'229 fr.40. La demanderesse est condamnée à rembourser ces sommes à titre de dommages-intérêts; devant le Tribunal fédéral, elle persiste à contester une mauvaise exécution de sa mission.

Il n'est pas mis en doute que la demanderesse se soit chargée de tenir la comptabilité à titre de mandataire.

Selon l'art. 398 al. 2 CO, le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat. L'échec de la mission assumée n'est certes pas suffisant à engager sa responsabilité; il doit seulement réparer les conséquences d'actes ou d'omissions contraires à son devoir de diligence. En règle générale, l'étendue de ce devoir s'apprécie selon des critères objectifs; il s'agit de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences sont plus rigoureuses à l'égard du mandataire qui exerce son activité à titre professionnel et contre rémunération (ATF 115 II 62 consid. 3a; voir aussi ATF 127 III 328 consid. 3 p. 331).

La Cour de justice constate que la comptabilité remise par la demanderesse était lacunaire et comportait de nombreuses erreurs, consistant en ce que des pièces justificatives ne correspondaient pas aux rubriques comptables et que certaines écritures se rapportaient à des devis plutôt qu'à des factures. Ces constatations ne sont pas non plus mises en doute. A bon droit, la Cour juge que ces erreurs sont contraires au devoir de diligence d'un comptable rémunéré et qu'elles engagent donc la responsabilité de la demanderesse.

A l'appui de ses prétentions reconventionnelles, le défendeur a fait valoir que la comptabilité ne satisfaisait pas aux exigences du droit commercial et du droit fiscal en matière de comptabilité commerciale, et qu'elle a dû pour ce motif être entièrement refaite; cette grave déficience de l'ouvrage était attestée par la fiduciaire et par divers témoignages.

La demanderesse s'est défendue en opposant que la comptabilité du chantier n'était pas destinée à être intégrée sans modifications dans la comptabilité commerciale du défendeur, et que par conséquent, sa conformité aux règles du droit commercial et du droit fiscal n'était pas exigible. Elle s'est prévalue d' une attestation que le consultant U.________ lui a remise le 10 septembre 2007 au nom du défendeur. Ce document n'est que partiellement reproduit dans la décision attaquée, de sorte que les constatations déterminantes doivent être complétées d'office en application de l'art. 105 al. 2 LTF:

- .

J'ai pu constater que:

1. La présentation est logique et cohérente.

2. Les pièces sont originales, numérotées, ventilées et classées.

3. Les comptes bancaires et comptes courants ont été réconciliés et concordent avec les documents bancaires au 30 juin 2007.

4. La comptabilité de la promotion est tenue depuis le 1er janvier 2005; s'agissant d'une promotion immobilière, il n'y a pas de bouclements annuels ni de compte de pertes et profits. Les charges sont à l'actif et les ventes et autres produits sont au passif.

Les comptes aux échéances semestrielles et annuelles ont été régulièrement transmis à Z.________ et n'ont fait l'objet d'aucune remarque ni de Z.________ ni de sa fiduciaire.

L'attestation permet de reconnaître rétrospectivement de quelle manière la tâche promise par la demanderesse devait être accomplie. Il apparaît sans équivoque que cette partie-ci ne devait fournir qu'une simple récapitulation des coûts et des recettes. Si elle avait promis une comptabilité complète et conforme aux exigences du droit commercial, elle aurait notamment dû remettre un compte d'exploitation et un bilan annuels selon l'art. 958 aCO, et, au plus tard lors de l'achèvement de la mission, le défendeur ou son représentant n'auraient pas manqué de réclamer ces documents.

La demanderesse n'est responsable que du dommage survenu en relation de causalité adéquate avec l'exécution défectueuse de sa mission (cf. ATF 132 III 379 consid. 3.1 p. 381). Elle ne s'était pas obligée à remettre une comptabilité conforme aux exigences du droit commercial et du droit fiscal; par suite, elle n'a pas à répondre des frais de l'adaptation auxdites exigences exécutée plus tard par la fiduciaire. Elle n'est donc pas tenue de rembourser la totalité de la rémunération exigée par celle-ci. La Cour de justice aurait dû, si possible, évaluer conformément à l'art. 42 al. 2 CO le dommage consécutif aux lacunes et erreurs effectivement imputables à la demanderesse. Sinon, à défaut d'éléments de fait aptes à permettre cette évaluation, elle aurait dû retenir que le défendeur avait échoué dans la preuve du dommage, ce qui l'aurait conduite à rejeter l'action reconventionnelle. En l'état, sa décision doit être annulée et la cause doit lui être renvoyée pour nouveau jugement sur cette action.

4. La valeur litigieuse déterminante selon l'art. 3 al. 2 du tarif (RS 173.110.210.3) s'élève à 190'000 fr. environ. La demanderesse succombe pour 15/19 de cette valeur et 4/19 demeurent en litige; les frais de l'instance doivent donc être imputés à raison de 17/19 à la demanderesse et de 2/19 au défendeur. L'émolument judiciaire sera fixé à 5'000 fr.; en chiffres arrondis, il doit être acquitté à raison de 4'500 fr. par la demanderesse et de 500 fr. par le défendeur. La charge des dépens, évaluée à 6'000 fr. tant pour la demanderesse que pour le défendeur, doit être répartie dans la même proportion. Après compensation à due concurrence, la demanderesse doit donc verser 4'700 fr. au défendeur.

1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.

2. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision.

3. Les parties acquitteront un émolument judiciaire de 5'000 fr., à raison de 4'500 fr. à la charge de la demanderesse et de 500 fr. à la charge du défendeur.

4. La demanderesse versera une indemnité de 4'700 fr. au défendeur, à titre de dépens.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 14 octobre 2013

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La présidente: Klett

Le greffier: Thélin