{T 0/2}

9C_311/2013

Besetzung

Bundesrichter Kernen, Präsident,

Bundesrichterin Pfiffner, nebenamtlicher Bundesrichter Weber,

Gerichtsschreiber Fessler.

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Antonia Kerland,

Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich,

Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Invalidenversicherung (Invalidenrente),

Beschwerde gegen den Entscheid

des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich

vom 5. Februar 2013.

A.a. B.________ arbeitete seit 2001 bei der Y.________ AG, seit 2002 als Head of Human Resources. Im September 2007 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, wobei sie als Behinderung einen Keratokonus beidseits angab. Die IV-Stelle des Kantons Zürich übernahm unter dem Titel Medizinische Massnahmen die Kosten von zwei Augenoperationen links (lamelläre Keratoplastik vom 30. Oktober 2007 und perforierende Keratoplastik vom 23. Januar 2008) sowie einmalig die Kosten für Kontaktlinsen. Die Abgabe weiterer Kontaktlinsen zu Lasten der Invalidenversicherung lehnte sie ab (Verfügung vom 25. August 2011).

A.b. 2010 gebar B.________ einen Sohn.

A.c. Am 13. Oktober 2010 wurde B.________ neurologisch, orthopädisch und ophthalmologisch untersucht und begutachtet (Expertise des Instituts X.________ vom 6. Dezember 2010). Am 13. September 2011 fand ein Gespräch betreffend "Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt" statt (Bericht vom 14. Dezember 2011). Nachdem die IV-Stelle berufliche Massnahmen nicht als geeignet erachtet hatte, einen Beitrag zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zu leisten (Mitteilung vom 9. Dezember 2011), sprach sie B.________ eine halbe Invalidenrente vom 1. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2009 zu (Verfügung vom 19. April 2012).

B. Die von B.________ gegen die Verfügungen vom 25. August 2011 und vom 19. April 2012 erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich nach Vereinigung der Verfahren ab (Entscheid vom 5. Februar 2013).

C. B.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Februar 2013 sei aufzuheben und ihr ab 30. (recte: 1.) Oktober 2008 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Januar 2010 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.

1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 5. Februar 2013. In der Begründung hält sie jedoch ausdrücklich fest, dass die bestätigte Verweigerung der Kostenübernahme für Kontaktlinsen gemäss Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2011 nicht angefochten werde. Zu diesem Punkt macht sie denn auch keine Ausführungen. Streitgegenstand ist somit einzig, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2010 Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Die nicht angefochtene halbe Rente für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2009 ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 107 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 135 V 141).

2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, auf Rüge hin oder von Amtes wegen, berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_ 967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1).

2.2. Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (vgl. Urteil 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1). Dem kantonalen Versicherungsgericht steht als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn es diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen hat (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis; Urteil 9C_763/2012 vom 3. Mai 2013 E. 1).

3.1. Ob und gegebenenfalls in welchem zeitlichen Umfang eine in einem Aufgabenbereich tätige versicherte Person (Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG) ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre (Statusfrage), ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV) sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (Urteil 9C_915/2012 vom 15. Mai 2013 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.2. Die Beschwerdegegnerin war in der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ab 1. Januar 2010 bzw. nach dem Mutterschaftsurlaub wieder vollerwerbstätig. Allerdings wäre sie aufgrund ihrer Familienplanung und als Mutter eines Kleinkindes nicht mehr in der Lage, weiterhin als (jederzeit verfügbarer) Head of Human Resources eines Grossunternehmens tätig zu sein, was die Versicherte bestritt. Das kantonale Gericht hat (auch) die Frage geprüft, in welchem zeitlichen Umfang die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall erwerbstätig wäre. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass sie lediglich noch einem Teilzeiterwerb nachginge und daneben im Aufgabenbereich Haushalt tätig wäre. Den Anteil der Erwerbstätigkeit (hypothetisches erwerbliches Arbeitspensum; BGE 125 V 146 E. 2b S. 149) hat es nicht bestimmt und die Invalidität nicht konkret - in Anwendung der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG; BGE 137 V 334 E. 3.1.3 und 3.2 S. 338; 125 V 146) - bemessen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die jetzige Aufteilung entspreche mit überwiegender Wahrscheinlichkeit derjenigen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung, im Haushalt bestehe keine wesentliche Einschränkung, und es gebe keine echtzeitlich attestierte Arbeitsunfähigkeit aus ophthalmologischer Sicht seit Dezember 2009 bis Dezember 2010. Es sei somit von einem Wegfall der Invalidität zwischen Dezember 2009 und September 2010, bis wann der Beschwerdeführerin Lohn ausbezahlt worden sei, auszugehen, weshalb bis zum Zeitpunkt der Qualifikationsänderung aufgrund der Geburt des Kindes keine Rente zuzusprechen sei.

4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte ihr im Rahmen des rechtlichen Gehörs Gelegenheit geben müssen, zur Frage des hypothetischen erwerblichen Arbeitspensums im Gesundheitsfall Stellung zu nehmen. Dieser Punkt sei nicht strittig gewesen. Die Rüge ist begründet (vgl. Urteil 8C_934/2011 vom 15. März 2012 E. 4). Daran ändert nichts, dass entgegen den Vorbringen in der Beschwerde das kantonale Gericht nicht festhalten wollte, sie wäre zu 100 % im Haushalt tätig bzw. sie würde (daneben) keinem Erwerb nachgehen. Der invalidenversicherungsrechtliche Status bestimmt die Invaliditätsbemessungsmethode (Urteil 9C_764/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.1). Vorliegend kommt dazu, dass keine Abklärungen betreffend die gesundheitlich bedingte Einschränkung im Haushalt vorgenommen worden sind. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann mit Blick auf das Ergebnis jedoch abgesehen werden.

5.1. Die Vorinstanz hat bei der Beurteilung der Statusfrage auf Erhebungen des Bundesamtes für Statistik zur Erwerbssituation von Müttern mit Partnern hingewiesen. Danach waren 2011 lediglich 12,2 % der Frauen, die in einer Partnerschaft lebten und deren jüngstes Kind kleiner als sieben Jahre alt war, vollzeitlich erwerbstätig; 30,8 % waren nicht erwerbstätig (vgl. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/20/05/blank/key/Vereinbarkeit/01.html). Rein statistisch betrachtet sei daher eine Vollzeittätigkeit der Beschwerdeführerin nach der Geburt ihres Kindes im März 2010 wenig wahrscheinlich, wie das kantonale Gericht erwogen hat. Die Prüfung der im Gesundheitsfall ausgeübten erwerblichen Tätigkeit hat sich indessen stets nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles zu bestimmen und kann sich nicht auf eine Bezugnahme auf die allgemeine Lebenserfahrung oder statistische Erhebungen und Erfahrungswerte beschränken (Urteil 8C_35/ 2011 vom 24. Mai 2011 E. 3.4). Vorliegend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin als Head of Human Resources eines Grossunternehmens (Y.________ AG) eine Kaderstellung innegehabt hatte, die nur von wenigen weiblichen Erwerbstätigen erreicht wird. Unter Berücksichtigung ihrer besonderen beruflichen Qualifikationen erscheint es keineswegs ausgeschlossen, dass sie im Gesundheitsfall auch nach der Geburt ihres Sohnes vollzeitlich erwerbstätig geblieben wäre. Im Rahmen der Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Bericht vom 14. Dezember 2011) legte sie im Übrigen ein plausibles und durchführbares Betreuungskonzept für ihren Sohn dar. Die von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Aufnahme der Selbständigkeit des Ehemannes verneinte finanzielle Notwendigkeit einer Vollerwerbstätigkeit ist von untergeordneter Bedeutung mit Blick auf die in Frage kommenden Tätigkeiten bzw. des damit erzielbaren Verdienstes (vgl. E. 5.4 hinten).

5.2. Die Beschwerdeführerin gab anlässlich der Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vom 13. September 2011 an, sie würde heute bei Gesundheit einer 100 %-Erwerbstätigkeit nachgehen. Die Abklärungsperson gelangte zum selben Ergebnis, dass die Versicherte mit grösster Wahrscheinlichkeit ein Vollpensum ausüben würde; allerdings könnte sie als Mutter mit Sicherheit keine Anstellung mit einer 50 bis 60 Stundenwoche ausüben. Dem betreffenden Bericht vom 14. Dezember 2011 kann nicht einzig deshalb der Beweiswert abgesprochen werden, weil beim Gespräch auch die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin anwesend gewesen war, so dass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden könne, deren Auskünfte seien nicht von Überlegungen versicherungsrechtlicher Natur beeinflusst gewesen, wie die Vorinstanz erwogen hat. Es bedarf dazu weiterer Gründe; solche sind indessen nicht ersichtlich und ergeben sich auch nicht aus dem angefochtenen Entscheid.

5.3. Schliesslich können zwar unter Umständen aus dem Verhalten im Krankheitsfall Rückschlüsse auf jenes ohne gesundheitliche Beeinträchtigung gezogen werden. Die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz angeführten Gründe können jedoch nicht als Indizien gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin nicht voll erwerbstätig wäre. Es betrifft dies vorab die Verschiebung von Terminen mit dem Berufsberater im November 2011. Daraus kann nicht geschlossen werden, auch im Gesundheitsfall wäre ihr Ehemann nicht flexibel einsetzbar. Aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung hatte sie auch nicht eine umfassende Betreuung ihres Sohnes sicherzustellen. Ebenso wenig kann zu Ungunsten der Beschwerdeführerin etwas aus dem Umstand abgeleitet werden, dass sie ihr Kind noch eineinhalb Jahre nach der Geburt stillte, weshalb sie keine Schmerzmedikamente nehme und sich zurzeit auch keiner weiteren Augenoperation unterziehen könne, in welchem Sinne sie sich der Abklärungsperson gegenüber geäussert hatte. Diese Erklärung ist nachvollziehbar. Abgesehen davon kann für die Annahme einer Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht im Sinne eines Entweder-Oder verlangt werden, spätestens mit Ablauf des Mutterschaftsurlaubs abzustillen und sich einem Eingriff zu unterziehen, ohne die konkreten Umstände abgeklärt zu haben, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird.

5.4. Nach dem Gesagten lassen sich die von der Vorinstanz angeführten Argumente gegen eine Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall nicht halten. Sie beruhen auf einer bundesrechtswidrig angewendeten Lebenserfahrung und einem unzutreffenden Verständnis von der Bedeutung des Verhaltens im Krankheitsfall für die Statusfrage. Der Invaliditätsgrad ist somit wie in der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2012 nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 IVG) zu ermitteln.

6.1. Die Beschwerdegegnerin ermittelte für die Zeit ab 1. Januar 2010 auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE; vgl. BGE 124 V 321) ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % mit einer verminderten Belastbarkeit einen Invaliditätsgrad von 15 % ([[Fr. 87'350.- - Fr. 73'942.-]/ Fr. 87'350.-] x 100 %), was für eine Rente nicht ausreicht (Art. 28 Abs. 2 IVG). Sie ist somit beim Einkommen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nicht von einem Verdienst von Fr. 140'000.- ausgegangen, den die Beschwerdeführerin gemäss dem Fragebogen für Arbeitgebende vom 4. August 2009 als Head of Human Resources bei der Y.________ AG 2009 erzielt hätte, was entgegen den Vorbringen in der Beschwerde nicht zu beanstanden ist: Nach für das Bundesgericht verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) erfordern derartige Stellen nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin in der Regel mehr als einen 100 %igen Einsatz. Im Fragebogen für Arbeitgebende vom 4. August 2009 wurde eine Arbeitszeit von 50-60 Stunden in der Woche angegeben, wobei Hinweise fehlen, dass der Arbeitsweg darin eingeschlossen wäre. Anlässlich der Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vom 13. September 2011 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie die Stelle bei der Y.________ AG auf jeden Fall aufgegeben hätte, da sie diese mit einem Kind nicht mehr hätte ausüben können. Die Abklärungsperson hielt im Bericht vom 14. Dezember 2011 fest, die Versicherte könne als Mutter mit Sicherheit keine Anstellung mit einer 50 bis 60 Stundenwoche ausüben. Unter diesen Umständen kann - ohne Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) - nicht von einer im Gesundheitsfall ausgeübten Erwerbstätigkeit in einer mit der Funktion eines Head of Human Resources eines Grossunternehmens vergleichbaren Stellung ausgegangen werden.

6.2. Die Annahme der Beschwerdegegnerin einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer insbesondere visusadaptierten Tätigkeit lässt sich nicht begründen. Vielmehr ist auf das Gutachten des Instituts X.________ vom 6. Dezember 2010 abzustellen, wonach die Arbeitsfähigkeit hauptsächlich wegen des Keratokonus beidseits zu 50% eingeschränkt ist. Auch die an der Begutachtung beteiligte Augenärztin Dr. med. H.________ bezifferte in ihrem Bericht vom 2. Dezember 2012 an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin die Arbeitsfähigkeit in einer kaufmännisch-administrativen Tätigkeit auf 50%. In einem Beruf ohne optische Kontrolle, wie z.B. Masseurin, stufte sie zwar die Versicherte von Seiten der Augen als zu 100 % arbeitsfähig ein. Eine solche Tätigkeit würde jedoch eine entsprechende Umschulung bedingen, wobei fraglich ist, ob damit ein höheres Einkommen als in einer 50%igen Tätigkeit im kaufmännisch-administrativen Bereich erzielt werden könnte. Im Übrigen hatte die Beschwerdegegnerin berufliche Massnahmen nicht als geeignet erachtet, einen Beitrag zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zu leisten (Mitteilung vom 9. Dezember 2011).

6.3. Es kann offenbleiben, ob das von der Beschwerdegegnerin angenommene Einkommen ohne Behinderung (Valideneinkommen; BGE 125 V 146 E. 2a S. 149) von Fr. 87'350.- (vorne E. 6.1) zutreffend ist, da unter den gegebenen Umständen auch das Einkommen mit Behinderung (Invalideneinkommen) auf derselben tabellarischen Grundlage zu ermitteln ist. Der Invaliditätsgrad entspricht somit dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung eines allfälligen Abzugs vom Tabellenlohn gemäss BGE 126 V 75 (Urteil 8C_716/2012 vom 3. Mai 2013 E. 4.4 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 1/03 vom 15. April 2003 E. 5.2). Ein solcher (leidensbedingter) Abzug, soweit überhaupt gerechtfertigt, könnte maximal 15 % betragen. Daraus ergibt sich ein Invaliditätsgrad von höchstens 58 % ([1 - 0,5 x 0,85] x 100 %; zum Runden BGE 130 V 121), was Anspruch auf eine halbe Rente über den 31. Dezember 2009 hinaus gibt.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist nicht zu reduzieren, da das Überklagen (Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente) keinen Einfluss auf den prozessualen Aufwand hatte (vgl. Urteil 8C_568/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 4.1).

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Februar 2013 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 19. April 2012 werden insoweit abgeändert, als die Beschwerdeführerin auch über den 31. Dezember 2009 hinaus Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt

3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 12. November 2013

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kernen

Der Gerichtsschreiber: Fessler