{T 0/2}

4A_335/2013

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichterin Niquille,

nebenamtlicher Bundesrichter Geiser Ch.,

Gerichtsschreiberin Reitze.

X.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwälte Christoph Frey und Nathalie Lang,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ziehe,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Versicherungsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer, vom 7. Mai 2013.

3.1. Sie bringt vor, die Vorinstanz ziehe unter Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. Q.________ vom 19. Mai 2010 den Fehlschluss, dem Beschwerdegegner sei in somatischer Hinsicht seit Mai 2009 ein Arbeitspensum im Umfang von 50 % zuzumuten: Aus Ziffer 15 auf Seite 7 des Gutachtens gehe jedoch nicht hervor, dass der Beschwerdegegner bereits seit Mai 2009 aufgrund seiner Rückenschmerzen zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei, was sich im Übrigen auch aus den Ausführungen von Dr. Q.________ nicht ableiten lasse. Der Gutachter erwähne in Bezug auf die somatischen bzw. neurologischen Beschwerden des Beschwerdegegners keinen Zeitpunkt, ab welchem die Rückenbeschwerden einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gehabt haben. Nur in Bezug auf die psychischen Beschwerden lege der Gutachter explizit den Beginn der dadurch bewirkten Arbeitsunfähigkeit von 50 % auf Mai 2009 fest.

3.2. Die Vorinstanz hat die verschiedenen medizinischen Akten gewürdigt und festgestellt, dass das Gutachten von Dr. Q.________ vom 19. Mai 2010 sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht die vorausgesetzten formellen und materiellen Kriterien erfülle und auch inhaltlich zu überzeugen vermöge, so dass darauf abgestellt werden könne. Dr. Q.________ begründe seine Schlussfolgerungen, wonach in psychischer Hinsicht in Bezug auf die bisherige Tätigkeit und in Bezug auf behinderungsangepasste Tätigkeiten seit Mai 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe, wonach dem Beschwerdegegner aus somatischen Gründen die Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht mehr zuzumuten sei, und wonach ihm die Ausübung einer behinderungsangepassten, wechselbelasteten Tätigkeit ohne Stehen, ohne längeres Gehen, ohne Tragen von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm und ohne Zwangshaltungen aus somatischen und psychischen Gründen insgesamt im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei, in nachvollziehbarer Weise. Auch in diagnostischer Hinsicht erscheine das Gutachten als schlüssig. Gestützt auf diese Beurteilung sei daher mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dem Beschwerdegegner spätestens ab Mai 2009 in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten gewesen sei. Unter diesen Umständen könne der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend mache, eine Leistungspflicht für die Folgen der Rückenbeschwerden des Beschwerdegegners sei zu verneinen, weil diese erstmals nach der Kündigung des Vertrages durch die Beschwerdeführerin am 25. August 2009 aufgetreten seien.

3.3. Die Vorinstanz hat sämtliche medizinischen Akten gewürdigt und eingehend dargelegt, weshalb sie die Beurteilung von Dr. Q.________ sowohl in diagnostischer als auch in somatischer und psychischer Hinsicht im Vergleich zu den übrigen Gutachten als schlüssig erachte und weshalb darauf abzustellen sei. Gegen den Beweiswert des Gutachtens von Dr. Q.________ wendet die Beschwerdeführerin denn auch nichts ein. Ihre Vorbringen richten sich einzig auf die Feststellung des Zeitpunkts des Eintretens der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners infolge seiner Rückenschmerzen:

3.4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe bei der Zusammenfassung des Gutachtens nicht erwähnt, dass Dr. Q.________ dem Beschwerdegegner in psychiatrischer Hinsicht eine günstige Prognose gemacht habe. Aufgrund dieser Aktenlage sei es nicht erwiesen, dass der Beschwerdegegner ein Jahr nach der Begutachtung von Dr. Q.________, d.h. bis zum Ablauf der versicherten Leistungsdauer am 19. Mai 2011, aus psychiatrischer Sicht immer noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer (recte Beschwerdegegner) bei Einstellung der Taggeldleistungen am 20. Januar 2010 aus psychiatrischer Sicht wieder voll arbeitsfähig gewesen sei bzw. sein Grad an Arbeitsunfähigkeit unter 25 % lag. Damit sei der Sachverhalt unvollständig festgestellt worden, weshalb das Verfahren zur psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

4. 

5.1. Die Vorinstanz hielt fest, die Nichtteilnahme des Beschwerdegegners an der am 8. September 2009 vorgesehenen Begutachtung stelle keine Verletzung der Verhaltenspflichten (lit. D1 Ziff. 1 Abs. 1 [Satz 3] AVB) dar. Der Beschwerdegegner sei zu diesem Zeitpunkt im Spital L.________ hospitalisiert gewesen und habe sich aus diesem Grunde einer Begutachtung durch Dr. N.________ nicht unterziehen können. Deshalb sei die Beschwerdeführerin nicht berechtigt gewesen, Fr. 440.-- vom Taggeld abzuziehen.

5.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe fälschlicherweise lit. D1 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 AVB für massgebend erachtet, wonach der Versicherte verpflichtet sei, sich auch kurzfristig einer Untersuchung eines von der Beschwerdeführerin beauftragten Arztes zu unterziehen. Massgebend sei jedoch Satz 2 der genannten Bestimmung, wonach jeder Versicherte den Anordnungen des Arztes Folge zu leisten habe: Gegen diese vertragliche Obliegenheit habe der Beschwerdegegner verstossen, indem er sich für das Fernbleiben von der psychiatrischen Begutachtung nicht vorgängig entschuldigt habe. Der Beschwerdegegner, der sich zum angesetzten Termin im Spital befunden habe, hätte sich durchaus vom Termin entschuldigen oder dafür sorgen können, dass ihn jemand abmeldet, zumal er mit Schreiben vom 25. August 2009 auf die Rechtsfolgen bei unentschuldigtem Fernbleiben hingewiesen wurde.

5.3. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist. Dasselbe gilt für die Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f. mit Hinweisen).

5.4. Die Auslegung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Lit. D1 Ziff. 1 Abs. 1 AVB bestimmt: "Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, ist sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Pflege zu sorgen [Satz 1]. Den Anordnungen des Arztes ist Folge zu leisten [Satz 2]. Jeder Versicherte ist verpflichtet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung durch von der Y.X.________ AG beauftragte Ärzte zu unterziehen [Satz 3]". Der Beschwerdegegner bringt zu Recht vor, aus dem Sachzusammenhang dieser Ziffer der AVB folge, dass sich die Verpflichtung gemäss Satz 2, wonach der Versicherte verpflichtet ist den Anordnungen des Arztes Folge zu leisten, auf die medizinische Anordnungen des Arztes bezieht, zu welchem sich der Versicherte aufgrund seiner Erkrankung in Behandlung begeben habe. Ein Aufgebot, zu einer medizinischen Begutachtung zu erscheinen, stellt keine medizinische Anordnung dar, womit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden kann, bei der Prüfung einer allfälligen Obliegenheitsverletzung nicht Satz 2 als massgebend erachtet zu haben.

1. 

2. 

3. 

4. 

Lausanne, 26. November 2013

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Die Gerichtsschreiberin: Reitze