{T 0/2}

6B_828/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiber Moses.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Jana Hrebik,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür, Verjährung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 5. Juni 2013.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt, der Untersuchungsrichter ( 

2.2. Mit der nicht substanziierten Behauptung, dass der Staatsanwalt Y.________ nur rudimentär befragt haben soll, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen bestätigte Y.________ anlässlich der Konfrontationseinvernahme die Richtigkeit der bei der Polizei gemachten Angaben. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit eingeräumt, Ergänzungsfragen zu stellen (Entscheid, S. 8). Eine umfassendere Befragung des Zeugen hätte der Beschwerdeführer durch entsprechende Ergänzungsfragen erreichen können. Soweit er in pauschaler Weise vorbringt, Y.________ habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme widersprüchliche Angaben gemacht oder sei nicht in der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung zu antworten, handelt es sich um blosse, nicht weiter spezifizierte Behauptungen. Diese stellen keine ausreichende Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG) dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.

2.3. Die Vorinstanz erwägt nicht nur, dass Y.________ sich selbst belastete, sondern auch, dass er sich massiven Repressionen ausgesetzt habe. Sie erachtet es als legitim, durch ein Geständnis und Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden ein positives Nachtatverhalten an den Tag zu legen und so eine Strafmilderung zu erwirken. Die Vorhalte des Beschwerdeführers - welche sich nicht mit dem Argument auseinandersetzen, wonach Y.________ sich auch dem Risiko von Repressionen ausgesetzt habe - vermögen die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ob die Teilnahmerechte des Beschwerdeführers in der polizeilichen Einvernahme von Y.________ eingehalten wurden, ist ohne Belang, nachdem diese in der nachträglichen Konfrontationseinvernahme vollumfänglich gewährt wurden.

Die Vorinstanz geht davon aus, dass im Jahr 2004 Heroinkonfiskate zwischen 100 und 1'000 Gramm einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 20% aufwiesen. Nach den Angaben von Y.________ sei das von Z.________ gelieferte Heroin von guter Qualität gewesen. Der Beschwerdeführer habe es vor dem Weiterverkauf durchschnittlich auf das Doppelte gestreckt und die Abnehmer hätten es wiederum strecken können. Deshalb erscheine ein Reinheitsgrad von 40 bis 45% sicherlich nicht überhöht. In Bezug auf das Mischverhältnis habe Y.________ angegeben, es seien zunächst 500 Gramm auf 800 Gramm gestreckt worden. In der Folge seien 500 Gramm Heroin mit 500 Gramm Streckmittel gemischt worden. Am Ende sei es soweit gekommen, dass auf 500 Gramm Heroin ein Kilogramm Streckmittel hinzugegeben worden sei. Geht man - bei einem ursprünglichen maximalen Reinheitsgehalt von 45% - von diesem letzten Mischverhältnis (1:3) aus, ergibt sich ein Reinheitsgehalt von 15%. Dies entspricht dem Reinheitsgrad des Heroins, mit welchem Y.________ verhaftet wurde. Warum ein ursprünglicher Reinheitsgrad von 40 bis 45% im "klaren Widerspruch" dazu stehen sollte, ist nicht ersichtlich. Die vorinstanzlichen Feststellungen zum Reinheitsgrad erweisen sich nicht als willkürlich.

Die Vorinstanz erwägt, auf die in den polizeilichen Rapporten aufgeführten Wahrnehmungen könne abgestellt werden, ohne dass eine Zeugeneinvernahme der betreffenden Polizeibeamten notwendig sei (Entscheid, S. 8 f.). Die beanstandeten Verfahrenshandlungen ergingen - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung. Nach § 138 der damals geltenden zürcherischen Strafprozessordnung waren Beamte in Bezug auf Wahrnehmungen und Verhandlungen, über welche sie Protokoll führten, in der Regel nicht als Zeugen zu befragen. Die nach früherem Prozessrecht korrekt erhobenen Beweise bleiben unter der Schweizerischen Strafprozessordnung verwertbar (vgl. Art. 448 Abs. 2 StPO).

5.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe in einer Kurzmitteilung und in einem Telefongespräch vom 12. Januar 2005 aus Albanien über seine einige Tage zuvor erfolgte Verhaftung und Ausschaffung berichtet. Daraus hätten die Ermittlungsbehörden den Schluss gezogen, dass es sich bei den überwachten Telefongesprächen um den Beschwerdeführer handelte. Diese Schlussfolgerung liege nahe. Ausserdem stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von Y.________. Dieser sei in der Lage gewesen, die Stimme des Beschwerdeführers auf den ihm vorgespielten Aufnahmen wiederzuerkennen. Er habe zudem bestimmte Gespräche unmittelbar wahrnehmen können und teilweise sogar selbst am Gespräch teilgenommen. An einzelne Telefonate habe er sich erinnern und diese näher erläutern können. Daher könne kein Zweifel daran bestehen, dass Y.________ fähig gewesen sei, den Beschwerdeführer als Teilnehmer der überwachten Telefongespräche zu erkennen.

5.2. Nach dem angefochtenen Urteil schlossen bereits die Ermittlungsbehörden aus dem erwähnten Telefongespräch vom 12. Januar 2005, dass der Beschwerdeführer Teilnehmer der überwachten Telefongespräche war. Die Vorinstanz unterzieht die Aufzeichnungen einer eigenen Beweiswürdigung und erachtet das Ergebnis der Ermittlungsbehörden als naheliegend. Ebenfalls würdigt sie die Aussagen von Y.________ eingehend. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Beschwerde enthält diesbezüglich keine ausreichende Begründung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

Der vom Beschwerdeführer angerufene Entscheid (BGE 133 I 33 ff.) bezieht sich auf die Verwertbarkeit anonymer Zeugenaussagen und ist deshalb im vorliegenden Verfahren irrelevant. Im Übrigen stellte die Vorinstanz auf die Aussagen von Y.________ ab, nachdem sie dem Beschwerdeführer in Beachtung des Konfrontationsanspruchs Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen eingeräumt hatte.

7.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die lange Zeit - in welcher er sich nachweislich wohl verhalten habe - sei höher strafmindernd zu berücksichtigen. Ausserdem sei er vom Vorwurf des Erlangens von ca. einem Kilogramm Heroin bzw. Heroingemisch freigesprochen worden, was nicht berücksichtigt worden sei.

7.2. Die Vorinstanz nimmt die Strafzumessung zutreffend nach altem Recht vor (Entscheid, S. 27). Gemäss Art. 64 aStGB, zweitletzte Zeile, kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (BGE 132 IV 1 E. 6.2 mit Hinweisen). Für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat verjährt die Strafverfolgung in fünfzehn Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. b aStGB). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils waren neun Jahre seit der Deliktsbegehung im Jahr 2004 verstrichen, mithin weniger als zwei Drittel der Verjährungsfrist. Die Vorinstanz musste daher nicht zwingend die Strafe aufgrund des Zeitablaufes reduzieren. Indem sie diesem leicht strafreduzierend Rechnung trägt, verletzt sie ihr Ermessen nicht. Ebenso wenig musste sie das erstinstanzliche Strafmass infolge des Freispruchs für die angeklagte Lieferung vom 7. September 2004 herabsetzen. In der Anklageschrift wurde diese Lieferung lediglich als Beispiel aufgeführt. Der Hauptvorwurf, wonach der Beschwerdeführer sich insgesamt mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern liess, dieses streckte und weiterverkaufte, wurde sowohl durch die Erstinstanz als auch durch die Vorinstanz bestätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht die von der Vorinstanz festgestellte Gesamtmenge von 17 Kilogramm nicht.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, Marino Di Rocco, Rechtsanwalt, und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. November 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Moses