{T 0/2}

6B_460/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Schneider, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Briw.

X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf,

Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Widerhandlung gegen das BetmG; Mittäterschaft, Strafzumessung, Widerruf,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 21. September 2012.

1. Kauf, Einfuhr und Befördern von ca. 320'000 Thaipillen,

2. Besitz/Lagern/Aufbewahren/Verarbeiten von ca. 314'000 Thaipillen,

3. Verkauf von ca. 139'000 Thaipillen,

4. Besitz und Anstaltentreffen zu Verkauf von ca. 175'000 Thaipillen.

2.1. Der Beschwerdeführer bestreitet eine "eigene Tatherrschaft". Bereits für die Idee und die Planung des Schmuggels von Thaipillen in die Schweiz sei Y.________ alleine verantwortlich gewesen. Dieser habe ihm das Ganze als Importgeschäft von Vasen aus Asien "verkauft". Erst mit der Zeit (bei der Lieferung der ersten Ladung) sei er von Y.________ aufgeklärt worden. Aus Angst vor ihm und seiner Vietnamesen-Gang habe er die neue Situation hingenommen. Er habe die Thaipillen gelagert und einen Teil davon verkauft, alles im Auftrag von Y.________ (Beschwerde S. 5, 8). Er habe bei der Gründung der Z.________ GmbH keine Ahnung gehabt, dass Y.________ damit einen Drogenhandel geplant hatte (Beschwerde S. 9). Er sei "- anfangs völlig unbewusst -" in die Sache hineingeschlittert (Beschwerde S. 10).

2.2. Gehilfe ist, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet (Art. 25 StGB). Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt (BGE 129 IV 124 E. 3.2). Dies kann bei einer Pannenhilfe (BGE 113 IV 90 E. 2b) oder der blossen Zurverfügungstellung einer Garage anzunehmen sein (Urteile 6P.110/2004 und 6S.326/2004 vom 21. Dezember 2004 E. II/3), nicht aber beim "Zurverfügungstellen" einer Firma, indem deren Mittel und Dienstleistungen für den Drogenhandel benutzt werden (Urteil 6B_608/2011 vom 26. April 2012 E. 2.2). Im Rahmen des BetmG ist Gehilfenschaft nur zurückhaltend anzunehmen. Art. 19 Abs. 1 BetmG umschreibt nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbstständige Handlungen. Es sind eigene Straftatbestände, so dass Täter ist und der vollen Strafandrohung untersteht, wer einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 133 IV 187 E. 3.2; 119 IV 266 E. 3a).

2.3. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind die vom Beschwerdeführer ausgeführten und teilweise auch eingestandenen Tätigkeiten (Besitz, Lagerung, Verarbeitung, Beförderung) explizit von Art. 19 Abs. 1 BetmG erfasst und bieten keinen Raum für die Annahme einer blossen Gehilfenschaft (Urteil S. 73). Der Beschwerdeführer und Y.________ schlossen sich zusammen, um den Thaihandel aufzuziehen. Aufgrund der Drogenmenge ist die Zusammenarbeit als intensiv und organisiert zu bezeichnen, was sich auch in der Art und Weise ihres Handelns zeigte, wie dem Mieten eines Lagerraums, dem ausgeklügelten Schmuggel in die Schweiz und der Gründung der Z.________ GmbH (Urteil S. 73 f.).

2.4. Nichts zu ändern an einer Mittäterschaft vermag die Argumentation des Beschwerdeführers, er sei weder bei der Entschliessung noch der Planung massgeblich beteiligt gewesen (Beschwerde S. 10). Die mittäterschaftliche Tatbeteiligung wird massgebend an der Rolle gemessen, die der Einzelne willentlich übernimmt, weshalb subjektive Vorbehalte irrelevant sind. Die Willensübereinstimmung kann irgendwie hergestellt werden. Eine besondere Verabredung ist nicht erforderlich ( SCHÖNKE/SCHRÖDER/HEINE, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., München 2010, § 25 NN. 70 und 71). Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung tatsächlich mitwirkt (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). Mittäterschaft kann durch die tatsächliche Mitwirkung bei der Ausführung begründet werden. Konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88; 125 IV 134 E. 3a).

2.5. Es ist ohne Weiteres Mittäterschaft anzunehmen. Die mengenmässige Qualifikation bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Banden- und Gewerbsmässigkeit sind offenkundig gegeben (Urteil S. 66 ff., 73). Die Vorinstanz bestätigt den erstinstanzlichen Schuldspruch zu Recht (in Anwendung des auf den 1. Juli 2011 revidierten BetmG, das sich hinsichtlich des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Abs. 3 lit. a BetmG als milder erweist; Urteil S. 65 f. mit Hinweis auf BGE 138 IV 100 E. 3).

3.1. Eine Strafmilderung wegen Gehilfenschaft kommt nach dem Ergebnis von E. 2.5 nicht in Betracht.

3.2. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist die Drogenmenge nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben anderen (BGE 118 IV 342 E. 2c). Ihr kommt keine "vorrangige" Bedeutung insoweit zu, als die anderen Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47 StGB ebenso zu berücksichtigen sind. Das Ausmass der mengenmässig bewirkten Gesundheitsgefährdung ist indessen entsprechend zu gewichten.

3.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, das objektive Tatverschulden wiege angesichts der Menge schwer, subjektiv sei aber von einer geringen kriminellen Energie auszugehen. Er sei hineingezogen worden und habe nicht mehr aussteigen können (Beschwerde S. 12).

4.1. Für die Vorinstanz ist beim Widerruf des mit Urteil des Untersuchungsrichteramts Freiburg vom 27. Februar 2009 gewährten bedingten Strafvollzugs entscheidend, dass der Beschwerdeführer bereits nach etwas mehr als einem halben Jahr massiv, einschlägig und über längere Zeit delinquierte. Angesichts der erneuten Delinquenz und der Uneinsichtigkeit könne keine günstige Prognose gestellt werden (Urteil S. 65). Das Regionalgericht führte dazu aus, der Beschwerdeführer habe die Chance der bedingten Geldstrafe klar verpasst. Er habe überhaupt nichts daraus gelernt (regionalgerichtliches Urteil S. 55, kantonale Akten, act. 3009).

4.2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB kann von einem Widerruf abgesehen werden, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter neue Strafen begeht. Verlangt ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BGE 134 IV 140 E. 4.3). Bei der Prognose sind die erneute und hier massive einschlägige Straffälligkeit in einer ersten Phase der Probezeit und die damit verbundene Einsichtslosigkeit klarerweise negativ zu bewerten (vgl. BGE 134 IV 140 E. 5.2).

4.3. Die Vorinstanz hält an anderer Stelle fest, dass der Beschwerdeführer relativ rasch Zugeständnisse machte und letztlich auch geständig war. Sie anerkennt seine Bemühungen, wieder Fuss zu fassen, erkennt aber ein Bestreben, die jetzige Situation eher beschönigend darzustellen (Urteil S. 91 f.). Seine in der Beschwerde zitierten Aussagen erscheinen zwiespältig. So erwähnte er insgesamt neun Lieferungen, die er alle im Auftrag von Y.________ gemacht hatte. Er habe die Pillen nur gelagert und verteilt. Er hatte das Gefühl, "dass das nichts wahnsinnig Schlimmes sei", hielt aber auch fest, dass er Y.________ bei der zweiten Lieferung erklärte, dass es eine gefährliche Sache sei. Immer wieder führte er aus, dass ihm Y.________ sagte, was er zu tun habe (Beschwerde S. 8; vgl. auch oben E. 2.1).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Dezember 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Briw