{T 0/2}

5A_884/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Schöbi.

Greffière: Mme Achtari.

A.________,

représenté par Me Alain Berger, avocat,

recourant,

contre

B.________,

représentée par Me Christophe A. Gal, avocat,

intimée.

Objet

déplacement illicite d'enfant,

recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève du 1er novembre 2013.

A.a. A.________, né en 1984, et B.________, née en 1973, tous deux de nationalité française, sont les parents non mariés de C.________, née en 2013.

A.b.a. Actuellement, A.________ est domicilié à D.________ (France). Il travaille à Genève et est au bénéfice d'une autorisation frontalière (G) délivrée le 9 janvier 2012. B.________ est domiciliée avec C.________ à E.________, en Suisse. Elle travaille à Genève et est au bénéfice d'une autorisation de séjour B.

A.b.b. Auparavant, les parties, qui s'étaient rencontrées en août 2010 à Y.________ (USA), avaient emménagé ensemble dans cette ville en juillet 2011 puis s'étaient séparées à la fin du mois d'août 2011. B.________ avait alors été hébergée par des proches à E.________. Pour sa part, A.________ s'était établi plus tard à F.________ (France), puis, les parties s'étant réconciliées, dans l'appartement de B.________ à E.________. Durant la grossesse de celle-ci, le couple avait ensuite habité à D.________ (France) dans un appartement dont le bail prévoyait une durée du 14 décembre 2012 au 13 décembre 2015.

A.b.c. Le 19 janvier 2013, A.________ a reconnu l'enfant à naître devant l'officier d'état civil de D.________ (France).

A.b.d. Le 19 juin 2013, B.________ a quitté l'appartement de D.________ avec l'enfant pour s'installer à E.________, d'abord chez des proches puis dans un appartement loué depuis le 1

B.a. Le 11 juillet 2013, B.________ a formé une requête devant le Tribunal de première instance de Genève en fixation de la contribution d'entretien de l'enfant et en remboursement de certains frais.

B.b. Le 29 juillet 2013, A.________ a assigné B.________ en la forme des référés devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains (France) afin qu'il soit statué sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (autorité parentale, droit de visite et contribution d'entretien).

C. Le 15 août 2013, parallèlement à la procédure de droit de la famille engagée devant les autorités françaises, A.________ a saisi la Cour de justice du canton de Genève d'une requête de retour au sens de la CLaH80 en vue du rapatriement immédiat en France de sa fille C.________, concluant à ce qu'il soit ordonné à la mère de l'enfant de se conformer à ce chef de conclusions, sous menace de la peine de l'art. 292 CP, avec suite de frais.

D. Par acte du 21 novembre 2013, A.________ exerce un recours en matière civile contre cette décision. Il conclut, principalement, à sa réforme en ce sens que le retour immédiat en France de l'enfant soit ordonné sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, il invoque la violation des art. 1 let. a, 3, 4, 13, 16 CLaH80, 17 CLaH96 et 9 Cst. dans l'application de la CLaH80.

1. Les décisions statuant sur le retour d'un enfant en application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (RS 0.211.230.02; CLaH80) ne sont pas des affaires civiles. Il s'agit d'entraide administrative entre les États contractants, donc d'une question relevant du droit public mais qui est en rapport direct avec le respect et la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF; ATF 133 III 584 consid. 1.2). La Cour de justice du canton de Genève a statué en instance cantonale unique conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA, RS 211.222.32); il y a ainsi exception légale au principe du double degré de juridictions cantonales (art. 75 al. 2 let. a LTF). Le délai légal de 10 jours (art. 100 al. 2 let. c LTF) est en outre respecté, de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.

2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).

3.1. L'autorité cantonale a jugé que la question du lieu de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement pouvait demeurer indécise, étant donné que, de toute façon, une séparation du nourrisson d'avec sa mère placerait celui-ci dans une situation intolérable. Or, selon la cour, le retour de l'intimée avec l'enfant en France ne pouvait manifestement pas lui être imposé puisqu'elle obtiendra le droit de garde définitif sur sa fille et qu'il faut éviter un aller-retour provisoire.

3.2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé la CLaH80 en laissant ouverte la question de la résidence habituelle de l'enfant, alors que l'illicéité du déplacement dépend précisément du droit applicable en ce lieu, et d'avoir anticipé la décision française sur le droit de garde. Il précise que, selon le droit français, le déplacement est illicite, comme l'a d'ailleurs reconnu le juge français dans sa décision du 22 octobre 2013, alors qu'il ne le serait pas en vertu du droit suisse. Il reproche aussi à la cour d'avoir retenu qu'une exception au retour serait remplie, alors que tel n'est pas le cas, étant précisé que le retour n'impose pas à l'intimée de cohabiter avec lui.

4. La question qui se pose est de savoir si le retour de l'enfant en France doit être ordonné en application de la CLaH80.

4.1. La France comme la Suisse ont ratifié aussi bien la CLaH80 que la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011). En vertu de l'art. 50 CLaH96, la CLaH96 n'affecte cependant pas la CLaH80 dans les relations entre les États parties aux deux conventions, de sorte que le retour de l'enfant peut être demandé sur la base de la CLaH80 (arrêts 5A_637/2013 du 1 ^er octobre 2013 consid. 5.1.1; 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4.1, publié 

4.2.1. L'ordonnance du retour de l'enfant suppose que le déplacement soit illicite. Selon l'art. 3 al. 1 let. a CLaH80, tel est le cas lorsque celui-ci a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement. L'alinéa 2 de cette norme précise que le droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.

4.2.2. En principe, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins qu'une exception prévue à l'art. 13 CLaH80 ne soit réalisée.

4.2.2.1. Une des exceptions au retour est l'existence d'un risque grave que le retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique ou le place de toute autre manière dans une situation intolérable (art. 13 al. 1 let. b CLaH80; 5 LF-EEA).

4.2.2.2. Lorsque l'Etat requérant rend, postérieurement au déplacement, une décision accordant la garde au parent ravisseur, il y a lieu d'admettre que le retour de l'enfant ne doit pas être ordonné, car une telle décision équivaut en quelque sorte à un acquiescement postérieur au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 ( PIRRUNG, 

4.3. En l'espèce, l'autorité cantonale a violé les principes précités (cf. 

5. En conclusion, le recours est rejeté. Les art. 26 CLaH80 et 14 LF-EEA prévoient la gratuité de la procédure; toutefois, conformément aux dispositions de l'art. 42 CLaH80 et par application de l'art. 26 al. 3 CLaH80, la France a déclaré qu'elle ne prendra en charge les frais visés à l'al. 2 de l'article 26 que dans la mesure où ces frais sont couverts par le système français d'aide judiciaire. La Suisse applique dans ce cas le principe de la réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]), de sorte que la procédure devant le Tribunal fédéral n'est pas gratuite (arrêts 5A_25/2010 du 2 février 2010 consid. 3; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6). Le recourant, qui succombe, supportera ainsi les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) arrêtés à 2'000 fr. Il versera en outre à l'intimée une indemnité de dépens à hauteur de 1'500 fr. (art. 68 al. 1 LTF) pour l'instance fédérale (art. 68 al. 5 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à l'avocat de l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Autorité centrale cantonale, au Service de protection des mineurs et à l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants.

Lausanne, le 19 décembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Achtari