{T 0/2}

8C_296/2013

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Frésard et Heine.

Greffière: Mme Fretz Perrin.

S.________,

représenté par Me Philippe Zimmermann, avocat,

recourant,

contre

CSS Assurance-maladie SA, Droit & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Lucerne,

intimée.

Objet

Assurance-accidents (gain assuré; période de calcul),

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais du 4 mars 2013.

A. S.________, né en 1966, a été engagé à l'Alpage de X.________, à A.________, du 19 juin au 19 septembre 2010 pour un salaire journalier de 130 fr. plus 10 fr. de pension. Il était assuré contre le risque d'accidents auprès de CSS Assurance.

Lors de son premier jour de travail, S.________ a été gravement brûlé à la suite d'une explosion due à une fuite de gaz et a dû être hospitalisé à l'hôpital Y.________. CSS Assurance a pris en charge les frais de traitement médical.

Entendu le 1 ^er septembre 2010, l'assuré a expliqué qu'il ne possédait pas de permis de travail et qu'à son arrivée en Suisse en 1984, il avait travaillé chez un fromager à C.________ pendant plusieurs années, puis à différent endroits dans les cantons de Vaud et de Fribourg, notamment chez des fromagers et agriculteurs. L'enquête a permis d'établir le tableau suivant des activités effectuées par l'assuré l'année précédant l'accident, soit du 19 juin 2009 au 18 juin 2010:

Fromagerie M.________

1520.00

456.00

01.07.2009 - 31.07.2009

Alpage d'O.________

2640.00

01.08.2009 - 31.08.2009

Fromagerie P.________

3360.00

960.00

01.09.2009 - 15.09.2009

Fromagerie P.________

1680.00

480.00

16.09.2009 - 31.10.2009

aucune activité

01.11.2009 - 16.12.2009

D.________, boucherie

4534.75

17.12.2009 - 31.12.2009

H.________, agriculteur

1400.00

433.55

01.01.2010 - 31.01.2010

H.________, agriculteur

3110.00

960.00

01.02.2010 - 28.02.2010

H.________, agriculteur

3110.00

960.00

01.03.2010 - 31.03.2010

H.________, agriculteur

3110.00

960.00

15.04.2010 - 30.04.2010

U.________, agriculteur

2055.15

01.05.2010 - 15.05.2010

L.________, agriculteur

1947.00

16.05.2010 - 18.06.2010

aucune activité

Dès le 19.06.2010

Alpage de X.________

Total

28466.90

5209.55

33676.45

Par décision du 4 novembre 2011, confirmée sur opposition le 2 juillet 2012, CSS Assurance a alloué à S.________ une indemnité journalière de 73 fr. 85 en fonction d'un salaire assuré de 33'677 fr., étant précisé que son activité lucrative devait être qualifiée d'irrégulière.

B. S.________ a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais en concluant à sa réforme, en ce sens que l'indemnité journalière devait être fixée sur la base du salaire convenu avec l'Alpage de X.________, soit 140 fr. par jour, auquel il y avait lieu d'ajouter 22 fr. pour le logement et 21 fr. 50 pour la pension, ainsi que les allocations familiales selon le barème du canton du Valais.

Par jugement du 4 mars 2013, le tribunal cantonal a rejeté le recours.

C. S.________ interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut au versement d'une indemnité journalière calculée sur la base d'un gain assuré de 183 fr. 50 par jour, allocations familiales en sus. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.

CSS Assurance conclut à l'irrecevabilité du recours, respectivement à son rejet.

L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se prononcer.

1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.

2. Le litige porte sur le montant de l'indemnité journalière due au recourant à la suite de l'accident du 19 juin 2010, singulièrement sur le montant du gain assuré servant au calcul de l'indemnité.

3.1. Selon l'art. 15 LAA (RS 832.20), les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1). Les bases de calcul dans le temps du gain assuré sont différentes pour l'indemnité journalière et pour la rente (art. 15 al. 2 LAA). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2, première phrase), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA; RS 832.202).

3.2. Conformément à la délégation de l'art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA) et pour les rentes (art. 24 OLAA). Ces dispositions ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants ( JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2

Selon l'art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.

4.1. Tant l'intimée que les premiers juges ont considéré que bien qu'il eût fréquemment travaillé comme fromager (travail pour lequel ses compétences n'étaient pas remises en cause), le recourant n'avait pas cessé de changer d'employeurs et de domaines d'activités depuis son arrivée en Suisse. En particulier, dans l'année précédant l'accident, le recourant avait occupé six emplois différents - parfois entrecoupés de périodes d'inactivité - dans les domaines de la fromagerie, de la boucherie et de l'agriculture. Il avait été engagé à chaque fois pour des tâches précises et des périodes limitées dans le temps, s'étendant de quinze jours à trois mois et demi. Au vu de ce parcours professionnel, l'intimée et les premiers juges ont considéré que l'activité du recourant devait être qualifiée d'irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA et ont calculé l'indemnité journalière sur la base d'un salaire moyen équitable par jour. Ils se sont fondés sur un gain de 33'677 fr., correspondant à la moyenne des salaires des douze derniers mois précédant l'accident.

4.2. Le recourant critique le fait que l'indemnité journalière à laquelle il peut prétendre ait été calculée sur la moyenne des revenus acquis pendant l'année précédant son accident. Dès lors que son accident est survenu le premier jour de travail effectif en tant que fromager à A.________, c'est le salaire - certes non encore perçu - auquel il aurait eu droit pour cette activité qui est déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière, conformément à l'art. 22 al. 3 OLAA. En l'occurrence, le gain assuré se composait du salaire journalier convenu, soit 140 fr., d'une indemnité partielle de pension de 10 fr., ainsi que de la valeur du logement et de la pension selon les normes AVS (22 fr., respectivement 11 fr. 50), soit un montant total de 183 fr. 50.

5.1. Dans un arrêt récent du 12 juillet 2013 (8C_703/2012), publié aux ATF 139 V 464, le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA - à savoir les critères de l'activité irrégulière et les fortes variations de salaire - étaient réalisées devait être examiné au regard de l'activité effectivement exercée au moment de l'accident, le parcours professionnel antérieur de l'assuré n'étant pas déterminant. A cet égard, le fait que l'accident est survenu peu après la prise du travail (en l'occurrence le premier jour de l'engagement) n'y change rien (ATF 139 V 464 consid. 4.2 et 4.3 p. 470; 128 V 298 consid. 2b/bb p. 301). En d'autres termes, si l'assuré n'a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n'y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA. C'est l'activité effective au moment de la survenance de l'accident qui doit être irrégulière pour entraîner l'application de l'art. 23 al. 3 OLAA. Par ailleurs, la durée effective de l'engagement n'a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.4 p. 472). Si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l'accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l'indemnité journalière en vertu de l'art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l'art. 22 al. 3 OLAA.

5.2. En l'occurrence, il convient dès lors d'examiner si l'activité exercée par le recourant en dernier lieu avant l'accident remplit les critères de l'art. 23 al. 3 OLAA. D'après le contrat de travail, le salaire convenu entre le recourant et l'Alpage de X.________ était de 130 fr. par jour, auxquels s'ajoutait un montant de 10 fr. pour la pension. Aussi, le critère des fortes variations de salaire n'entre ici pas en ligne de compte. Quant au critère de l'irrégularité dans la situation concrète de l'intéressé, il n'est pas davantage rempli. En effet, le recourant a été engagé selon un horaire régulier et rien n'indique que son activité au service de l'Alpage aurait été soumis à des fluctuations.

5.3. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l'activité exercée par le recourant au service de l'Alpage de X.________ ne constituait pas une activité irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA, de sorte que c'est à tort que l'intimée et les premiers juges ont calculé l'indemnité journalière sur la base d'un salaire moyen équitable par jour. L'indemnité journalière à laquelle peut prétendre le recourant doit bien plutôt être fixée selon le salaire convenu par ce dernier avec l'Alpage de X.________, conformément à l'art. 15 al. 2 LAA en lien avec l'art. 22 al. 3 OLAA. La cause est renvoyée à CSS Assurance pour qu'elle rende une nouvelle décision dans ce sens.

6. Vu l'issue du litige, les frais de la procédure seront supportés par l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera en outre une indemnité de dépens au recourant (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La demande d'assistance judiciaire de ce dernier devient par conséquent sans objet.

1. Le recours est admis. La décision du tribunal cantonal du canton du Valais, du 4 mars 2013, et la décision sur opposition de CSS Assurance, du 2 juillet 2012, sont annulées. La cause est renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 2'000 fr.

4. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour statuer à nouveau sur les frais et dépens de l'instance cantonale.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique.

Lucerne, le 14 janvier 2014

Au nom de la Ire Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente: Leuzinger

La Greffière: Fretz Perrin