{T 0/2}

2C_387/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Gerichtsschreiber Kocher.

X.________  Versicherung AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und Dr. Thomas Müller-Tschumi,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht.

Gegenstand

Gesuch um Akteneinsicht ausserhalb eines rechtshängigen Verfahrens,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 11. März 2013.

1.1. Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der sich auf öffentliches Recht stützt. Mit dem streitbetroffenen Entscheid wird ein selbständiges Gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, worin diese um Einsicht in die Akten der FINMA betreffend die Y.________ Rückversicherung AG in Liq. (Verfahren um Entlassung aus der Versicherungsaufsicht) ersucht hatte. Streitbetroffen ist damit nicht eine prozessleitende (Zwischen-) Verfügung (betreffend Akteneinsicht) im Rahmen eines bereits hängigen Verwaltungsverfahrens, sondern ein "Entscheid ausserhalb eines konkreten Verfahrens".

1.2. Der ausserhalb eines konkreten Verfahrens ergehende Entscheid über die Verweigerung der Einsicht in Verwaltungsakten an eine Person, die nicht in einem konkreten Verfahren Partei ist, ist ein Endentscheid, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG; vgl. BGE 136 I 80 E. 1.1 S. 82 f.; Urteile 1B_545/2012 vom 12. November 2012 E. 1.3; 1B_206/2009 vom 30. September 2009 E. 1.1; 1C_258/2008 vom 20. November 2008 E. 1; 1C_252/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 1C_302/2007 vom 2. April 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 I 286). Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass; auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Streitig und zu prüfen ist mithin, ob die FINMA mit Recht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, worin diese um Einsicht in die Akten der FINMA betreffend Verfahren um Entlassung der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. aus der Versicherungsaufsicht ersucht hatte. Der Beschwerdeführerin ging es insbesondere um Aufschluss über den aufsichtsrechtlichen Abwicklungsplan (Art. 60 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [VAG, SR 961.01]).

2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, diese Frage sei mit dem Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 rechtskräftig entschieden worden, weshalb die FINMA mit Recht auf das erneute Gesuch nicht eingetreten sei. Die Rechtskraft gelte, insoweit Anspruchsidentität vorliege. Dies sei hier der Fall. Das Bundesgericht habe mit seinem Entscheid vom 2. Februar 2011 die Parteistellung der Beschwerdeführerin im ganzen Verfahren der Entlassung aus der Versicherungsaufsicht verneint, auch hinsichtlich des Abwicklungsplans und dessen Genehmigung; da das Akteneinsichtsrecht von der Parteistellung abhänge, sei mit dem Urteil des Bundesgerichts auch über die Akteneinsicht entschieden worden. Neue Tatsachen, welche die 

2.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine negative Verfügung wie die Verweigerung der Parteistellung könne höchstens in sehr begrenztem Umfang in materielle Rechtskraft erwachsen; bereits geringfügige Änderungen der Sach- oder Rechtslage müssten für das Eintreten auf ein neues Gesuch ausreichen. Das Bundesgericht habe im Entscheid vom 2. Februar 2011 nur entschieden, dass ihr - der Beschwerdeführerin - im Verfahren betreffend Liquidation/Entlassung der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. aus der Versicherungsaufsicht keine generelle Parteistellung zukomme; das hier zu beurteilende Akteneinsichtsgesuch unterscheide sich vom damals beurteilten Gesuch namentlich in zwei Aspekten: Erstens verlange sie nicht Einräumung der generellen Parteistellung im Verfahren vor der FINMA betreffend Liquidation/Entlassung der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. aus der Versicherungsaufsicht, sondern Akteneinsicht im Zusammenhang mit einer erst später ergangenen spezifischen Verfügung (Genehmigung des Abwicklungsplans); zudem mache sie als Anspruchsgrundlage zusätzlich zu Art. 26 VwVG einen unabhängig von der Parteistellung aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Anspruch auf Akteneinsicht geltend. Die Beschwerdeführerin bringt als Novum vor, sie sei die einzige verbliebende Versicherungsnehmerin der Y.________ Rückversicherung AG in Liq., wovon sie erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids Kenntnis erlangt habe.

3.1. Materielle Rechtskraft liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten Anspruch identisch ist. Dies trifft zu, falls ein Anspruch aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 139 II 404 E. 8.2 S. 432; 139 III 126 E. 3.1 S. 128 f.; 121 III 474 E. 4a S. 477). Bei Dauersachverhalten steht die materielle Rechtskraft einer Verfügung einem neuen Gesuch nicht zwingend entgegen. Die Verwaltungsbehörde ist verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 139 II 404 E. 8.2 S. 432).

3.2.1. Es muss deshalb vorab geprüft werden, inwieweit das Bundesgericht im Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 tatsächlich einen Entscheid getroffen hat.

3.2.2. Von vornherein unzutreffend ist das Argument der Beschwerdeführerin, bei jenem Entscheid habe es sich um einen Nichteintretensentscheid der FINMA gehandelt, der in der Sache keiner Rechtskraftwirkung zugänglich sei. Denn das Bundesgericht hat dort erwogen, die FINMA habe ungeachtet des Wortlauts ihrer Verfügung nicht einen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern materiell die Parteieigenschaft der Beschwerdeführerin verneint; Streitgegenstand in jenem Verfahren war das Gesuch der Beschwerdeführerin, worin diese beantragt hatte, es sei ihr im Verfahren betreffend die Liquidation bzw. Entlassung der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. aus der Versicherungsaufsicht Parteistellung einzuräumen, und es sei diesbezüglich eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen (E. 2 des Urteils 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011). Hierzu ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, im Ergebnis habe die Vorinstanz die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend die Y.________ Rückversicherung AG in Liq. bundesrechtskonform verworfen.

3.2.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, für das Bundesgericht sei entscheidend gewesen, dass es damals nicht um eine konkrete Verfügung gegangen sei; es habe sich gerade nicht dazu geäussert, ob die Beschwerdeführerin legitimiert sein könnte, eine im Verfahren betreffend Liquidation/Entlassung aus der Versicherungsaufsicht ergangene konkrete Verfügung anzufechten. Demgegenüber gehe es jetzt um eine Verfügung (Genehmigung des Abwicklungsplans), die unmittelbare Auswirkungen auf die Stellung der Beschwerdeführerin habe.

3.2.4. In der Sache legte das Bundesgericht im Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 zunächst die Rechtslage (E. 4.1) sowie die Auffassungen der FINMA und der Beschwerdeführerin dar (E. 4.2). Anschliessend erwog es, die Versicherungsaufsicht bezwecke insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG). Nach Art. 60 VAG habe ein Versicherungsunternehmen, das auf die Bewilligung zur Versicherungstätigkeit verzichtet, der FINMA einen Plan zur Genehmigung vorzulegen, welcher Angaben über die Abwicklung der finanziellen Verpflichtungen aus den Versicherungsverträgen, die dafür bereitgestellten Mittel und die für diese Aufgabe verantwortliche Person enthält. Halte sich das Versicherungsunternehmen nicht an den genehmigten Abwicklungsplan, so könne die FINMA alle Massnahmen treffen, die erforderlich seien, um die Interessen der Versicherten zu wahren, namentlich die in Art. 51 VAG genannten sichernden Massnahmen (E. 4.3.1). Es könne nicht ernsthaft infrage gestellt werden, dass die Beschwerdeführerin als Versicherungsnehmerin der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. stärker als die Allgemeinheit daran interessiert sei, dass das Haftungssubstrat erhalten bleibe und die Versicherungsaufsicht ihre dem Schutz der Versicherten dienende Aufgabe korrekt wahrnehme. Das allein genüge aber nicht für die Zuerkennung der Parteistellung; die Rechtsprechung habe die Beschwerdelegitimation in zahlreichen Fällen auch bei Personen verneint, welche stärker als die Allgemeinheit berührt seien (E. 4.3.2 und 4.3.3 mit Kasuistik). In der Versicherungsaufsicht habe die Rechtsprechung den Versicherten die Legitimation zuerkannt, die Genehmigung für einen Überschussverteilungsplan anzufechten (E. 4.3.4 mit Hinweis auf Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 1.3). Aus der Praxis erhelle, dass für die Frage nach der Parteistellung die konkreten Umstände des Einzelfalles von zentraler Bedeutung seien (E. 4.4). Weiter führte das Bundesgericht aus (E. 4.5) :

"Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin nicht eine bestimmte Verfügung anfechten will, welche - wie etwa die Genehmigung eines Verteilungsplans (vgl. E. 4.3.3 und E. 4.3.4 hiervor) - unmittelbar Auswirkungen auf ihre faktische oder rechtliche Stellung hat. Vielmehr möchte sie generell im aufsichtsrechtlichen Verfahren betreffend Liquidation bzw. Entlassung der Y.________ aus der Versicherungsaufsicht mitwirken, um zu verhindern, dass durch eine allenfalls unsachgemässe Aufsichtstätigkeit das Haftungssubstrat der Y.________ zu ihrem Nachteil vermindert wird. Diesbezüglich ist ihr entgegenzuhalten, dass die rechtlichen Möglichkeiten, ihre Interessen gegenüber der Y.________ zu wahren, durch die Aufsichtstätigkeit nicht eingeschränkt werden (für den Fall eines Konkurses vgl. Art. 53 und 54 VAG). Zwar könnte das Haftungssubstrat der Y.________ aufgrund einer unsachgemässen Aufsicht durchaus zum Nachteil der Beschwerdeführerin geschmälert werden; hierbei handelt es sich aber um einen bloss mittelbaren und zudem erst hypothetischen Nachteil: Die Beschwerdeführerin ist dadurch nicht wesentlich anders betroffen als Aktionäre einer Aktiengesellschaft, welche in dieser Eigenschaft nicht zur Anfechtung von gegen die Gesellschaft gerichteten Verfügungen legitimiert sind (vgl. E. 4.3.2 hiervor). Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 60 VAG betreffend eine (Rück-) Versicherungsgesellschaft wesentlich erschwert würde, wollte man sämtlichen Versicherungsnehmern Parteistellung einräumen. Ebenfalls erscheint es nicht als sinnvoll, die Parteistellung davon abhängig machen, dass der Versicherungsnehmer in einem qualifizierten Ausmass bzw. mit hohen Risiken versichert ist; dies hätte erhebliche Abgrenzungsprobleme und eine entsprechende Rechtsunsicherheit zur Folge, zumal das Versicherungsaufsichtsgesetz (anders als z.B. Art. 33b Abs. 3 BEHG) keine solche Differenzierung kennt. Das ihr zur Verfügung stehende Spezialwissen kann die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehörde im Übrigen auch dann mitteilen, wenn ihr keine formelle Parteistellung eingeräumt wird. Bei dieser Sachlage erscheint das Interesse der Beschwerdeführerin an einer weitergehenden Mitwirkung nicht als schutzwürdig im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG. Im Ergebnis hat die Vorinstanz daher die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend die Y.________ zu Recht verneint."

3.2.5. Aus diesen Erwägungen geht unmissverständlich hervor, dass ein Versicherungsnehmer, und damit auch die Beschwerdeführerin, im Verfahren um die Genehmigung des Abwicklungsplans 

3.3. Die Beschwerdeführerin macht als neuen Umstand geltend, die Y.________ Rückversicherung AG in Liq. habe eine Kapitalherabsetzung vorgenommen. Dies habe unmittelbare Auswirkungen auf die Gläubiger. In diesem Zusammenhang stehen den Gläubigern allerdings die zivilrechtlichen Schutzmassnahmen zur Verfügung. Gemäss Art. 733 OR hat der Verwaltungsrat den Beschluss der Generalversammlung über die Herabsetzung des Aktienkapitals dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen, überdies in der in den Statuten vorgesehenen Form. Er gibt den Gläubigern bekannt, dass sie binnen zwei Monaten von der dritten Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt an gerechnet, unter Anmeldung ihrer Forderungen Befriedigung oder Sicherstellung verlangen können. Von diesen weitreichenden Möglichkeiten hat die Beschwerdeführerin ihren eigenen Angaben zufolge denn auch Gebrauch gemacht. Zudem hat sie gegen die Verfügung der FINMA, mit welcher die Kapitalherabsetzung genehmigt worden ist, eine separate Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Dieses Verfahren ist mit dem vorliegenden allerdings nicht vereinigt worden. Es ist damit hier nicht zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin die Kapitalherabsetzung anfechten kann.

3.4. Abgesehen von der hier nicht zu beurteilenden Kapitalherabsetzung bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was zu einer rechtserheblichen Änderung der Sach- oder Rechtslage führen würde. Zwar liegt auf der Hand, dass eine Verringerung von Haftungssubstrat eines Versicherers Auswirkungen auf die Gläubiger hat. Davon ist das Bundesgericht aber bereits bei seinem Urteil vom 2. Februar 2011 ausgegangen (E. 4.3.2). Ebenso hat das Bundesgericht damals bereits berücksichtigt, dass es sich hier um ein Rückversicherungsverhältnis handelt und dafür Art. 60 VAG gemäss Art. 35 Abs. 2 VAG nur sinngemäss Anwendung findet. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Noveneingabe - soweit diese überhaupt zulässig sein sollte (Art. 99 Abs. 1 BGG) - nunmehr einzige Versicherungsnehmerin der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. ist, ändert nichts an der bloss mittelbaren Auswirkung des Abwicklungsplans, ebenso wenig der Hinweis auf eine "Replacement Cover"-Offerte, welche die Y.________ Rückversicherung AG in Liq. ausgeschlagen habe.

4.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Urteil 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 habe sich nur auf die Parteistellung bezogen (und damit auf das gemäss Art. 26 VwVG den Parteien zustehende Akteneinsichtsrecht), nicht aber auf ein aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitetes Akteneinsichtsrecht, was eine ganz andere Fragestellung sei.

4.2.1. Das Recht auf Akteneinsicht bildet einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und stellt eine selbständige, allgemeine Verfahrensgarantie dar (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 2.1.1 S. 229; 126 I 7 E. 2b S. 10 f.; 124 V 389 E. 3a S. 390; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Band II, 3. Aufl. 2011, S. 326 Ziff. 2.2.7.6). Nach dem Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 BV haben "die Parteien" Anspruch auf rechtliches Gehör. Demgemäss kann das Akteneinsichtsrecht, verstanden als prozessualer Anspruch, grundsätzlich nur im Rahmen 

4.2.2. In zeitlicher Hinsicht besteht nach bundesgerichtlicher Praxis zu Art. 29 Abs. 2 BV ein Akteneinsichtsrecht nicht nur "im" Verfahren (bzw. "während" des hängigen Verfahrens), sondern, wenn auch modifiziert, ebenso 

4.2.3. Ein Akteneinsichtsrecht kann sich ausserhalb eines hängigen Verfahrens sodann ergeben aus dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3), das jedoch auf die FINMA keine Anwendung findet (Art. 2 Abs. 2 BGÖ), oder aber aus dem datenschutzrechtlichen Anspruch auf Einsicht in eigene Personendaten bzw. gestützt auf spezifische Freiheitsrechte oder Verfassungsbestimmungen, so namentlich Art. 10, 13, 16 oder 30 BV (vgl. BGE 137 I 16 E. 2.2 S. 18 f.; vereinigte Urteile 1B_68/2012 et al. vom 3. Juli 2012 E. 3, in: sic! 11/2012 S. 714, EuGRZ 39/2012 S. 655; Urteil 1C_270/2011 vom 29. August 2011 E. 4). Die Beschwerdeführerin ruft indessen keine Verletzung solcher spezifischen Freiheitsrechte an. Mangels Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) ist dieser Frage nicht weiter nachzugehen.

4.3. Die Beschwerdeführerin ist nach ihrer eigenen Darstellung bei der Y.________ Rückversicherung AG in Liq. rückversichert. Sie ist mithin Versicherungsnehmerin dieser zweiten Gesellschaft. Nach dem Gesagten (vorne E. 3.2.5) wird die Beschwerdeführerin indessen durch die Genehmigung des Abwicklungsplans der zweiten Gesellschaft lediglich mittelbar betroffen. Fehlt es an einer "bestimmten Verfügung", die 

4.4. Abgesehen von den zivil- bzw. konkursrechtlichen Ansprüchen (Art. 232 ff. SchKG i. V. m. Art. 54 Abs. 2 VAG), dem mit Urteil 2C_276/2010 vom 2. Februar 2011 bereits beurteilten Verfahren auf Genehmigung des Abwicklungsplans und der hier nicht zu beurteilenden Kapitalherabsetzung macht die Beschwerdeführerin kein Verfahren geltend, das rechtshängig oder konkret von ihr mit eigener Parteistellung (vorne E. 4.2.2) wäre. Sie bringt vor, sie müsse Akteneinsicht haben, um überhaupt erkennen zu können, ob der Abwicklungsplan Auswirkungen auf ihre rechtliche und tatsächliche Situation habe; sie müsse davon ausgehen, dass die Y.________ Rückversicherung AG in Liq. ihre finanziellen Verpflichtungen aus den Versicherungsverträgen mit ihr nicht korrekt kolloziere, was unmittelbar Auswirkungen auf ihre Interessen habe.

4.5. Der Beschwerdeführerin ist hierzu entgegenzuhalten, dass der aufsichtsrechtliche Abwicklungsplan einem Kollokationsplan nicht gleichgesetzt werden kann; er ist ein [ausschliesslich] aufsichtsrechtliches Instrument. Wohl bezweckt die Versicherungsaufsicht insbesondere den Schutz der Versicherten vor Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen (Art. 1 Abs. 2 VAG). Sie ist aber eine öffentlich-rechtliche Aufgabe und schützt nicht direkt die privatrechtlichen Forderungen einzelner Versicherungsnehmer (vgl. analog in Bezug auf die Bankenaufsicht BGE 139 II 279 E. 4.2 S. 284 f.). Die Aufsichtstätigkeit mit Einschluss des Abwicklungsplans hat höchstens indirekte oder 

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 17. Januar 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Kocher