{T 0/2}

2C_994/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Aubry Girardin.

Greffière: Mme Rochat.

A.________,

représenté par Me Jacques Emery, avocat,

recourant,

contre

Office cantonal de la population

du canton de Genève.

Objet

Autorisation de séjour,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre administrative, en section,

du 27 août 2013.

A.a. A.________, ressortissant algérien, né en 1980, est arrivé en Suisse au mois d'août 2001 et a déposé une demande d'asile sous une fausse identité. Son renvoi de Suisse a été prononcé le 9 octobre 2001, mais n'a pas été exécuté.

A.b. A.________ a fait l'objet de plusieurs condamnations dans le canton de Genève :

- en mars 2004, par ordonnance du Procureur général, à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour vol en bande à Genève;

- le 5 octobre 2004, par le Tribunal de police, à une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis et délai d'épreuve pendant trois ans, pour vols, tentatives de vol et recel;

- le 22 février 2007, par ordonnance du juge d'instruction, pour vol et recel d'un beamer, à soixante heures de travail d'intérêt général, avec sursis et délai d'épreuve de deux ans;

- le 8 décembre 2008, par la Cour correctionnelle sans jury, pour brigandage et vol, à deux ans et six mois de peine privative de liberté, dont quinze mois sans sursis, avec délai d'épreuve de cinq ans;

- le 23 janvier 2009, par ordonnance du juge d'instruction, pour vol et dommages à la propriété, à cinq mois de peine privative de liberté;

- le 25 juillet 2012, par décision du Procureur général, à une peine privative de liberté de quarante jours pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants.

A.c. Par décision du 18 août 2009, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal de la population) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse, en relevant que l'intéressé n'avait pas modifié son comportement après l'avertissement du 8 mai 2008 qui lui avait été signifié. Cette décision est devenue définitive après le rejet des recours de l'intéressé auprès des instances cantonales et l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 juin 2011 (2C_537/2011), déclarant irrecevable, faute de motivation suffisante (art. 42 LTF), le recours formé contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ( ci-après: la Cour de justice) du 3 mai 2011.

A.d. Le divorce des époux A.________ et B.________ a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 16 mai 2011.

B. Par décision du 15 juin 2012, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'Office cantonal de la population a refusé de délivrer une attestation de résidence et une autorisation de séjour à A.________.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice du 27 août 2013, l'Office cantonal de la population étant invité à lui délivrer une autorisation de séjour. Le recourant a également déposé une demande d'assistance judiciaire complète.

D. Le 3 décembre 2013, l'Office cantonal de la population a transmis au Tribunal fédéral un certificat médical du 7 octobre 2013 attestant que Mme B.________ était enceinte, ainsi qu'un jugement du Tribunal d'application des peines et mesures du 13 novembre 2013 ordonnant la libération conditionnelle de A.________ avec délai d'épreuve d'une année, soit jusqu'au 19 novembre 2014.

1.1. Aux termes de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.

1.2. Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable.

2.1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Toutefois, il n'examine que les griefs soulevés, sauf en présence de violations de droit évidentes (ATF 138 I 274 consid. 1.6 p. 280). En outre, le Tribunal fédéral ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief motivé de façon détaillée (cf. art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit énoncer le droit ou principe constitutionnel violé et exposer de manière claire et circonstanciée en quoi consiste la violation (cf. ATF 138 I 171 consid. 1.4 p. 176).

2.2. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

3.1. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH, respectivement l'art. 13 al. 1 Cst., pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3 p. 211 et les arrêts cités). Le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 § 1 CEDH et art. 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf. arrêt 2C_1112/2012 du 14 juin 2013, destiné à la publication, consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (cf. arrêt 2C_318/2013, du 5 septembre 2013, consid. 3.3.1). Le Tribunal fédéral a précisé que, pour le parent ayant déjà eu une autorisation de séjour en Suisse en raison d'un mariage entre-temps dissout, avec une personne suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement, l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont exercés dans le cadre d'un droit de visite 

3.2. Il est en l'espèce constant que le recourant n'a vécu que moins d'une année avec son fils, depuis sa naissance en août 2005 jusqu'à la séparation des époux. Toutefois, si dans son jugement du 1

Sur ce dernier point, la Cour cantonale a constaté, dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle elle a procédé, que le recourant avait été condamné à des peines privatives de liberté d'une durée totale de plus de trois ans, pour des infractions toujours plus graves, notamment pour brigandage et trafic de stupéfiants. Elle s'est référée au jugement de la Cour correctionnelle du 8 décembre 2008, qui avait relevé la gravité de la faute commise par l'intéressé, lequel avait violemment frappé une personne âgée dans le seul but de la détrousser, et l'avait condamné à une peine privative de liberté de deux ans et six mois. Le recourant ne s'était pas amendé à la suite de cette condamnation et avait été à nouveau arrêté peu après et condamné à de nouvelles peines privatives de liberté, la dernière fois le 25 juillet 2012, à quarante jours pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il a donc persisté à violer l'ordre juridique suisse et a persévéré dans son activité criminelle en dépit des condamnations prononcées à son encontre et de l'avertissement que lui avait signifié l'Office cantonal de la population du 8 mai 2007. Contrairement à ce qu'il prétend, les risques de récidive ne sont nullement exclus et, s'il n'a pas commis d'infractions récentes, c'est essentiellement parce qu'il se trouvait en détention. Quant à la durée de son séjour en Suisse, elle doit être relativisée compte tenu des séjours qu'il a effectués en prison et du fait que le refus de renouveler son autorisation de séjour date déjà du 18 août 2009, qu'il n'a ensuite séjourné en Suisse que grâce aux procédures qu'il a introduites et que la décision de renvoi du 15 août 2012, déclarée exécutoire nonobstant recours, n'a pas été exécutée. Une telle situation est d'ailleurs également prise en compte par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH; cf. jugement du 26 novembre 2013 en la cause Vasquez c. Suisse, n ^o 1785/2008 ch. 45). A cela s'ajoute que l'intégration socio-professionnelle du recourant est quasi inexistante et qu'il n'a exercé que des emplois peu qualifiés de manière temporaire.

3.3. A cet égard, l'arrêt de la CourEDH en la cause Udeh c. Suisse du 16 avril 2013 (no 12020/09; in Playdoyer 2013/3 p. 58) auquel se réfère le recourant ne lui est d'aucun secours. D'une part, cet arrêt ne constitue pas un arrêt de principe et, d'autre part, sa portée été fortement relativisée par le Tribunal fédéral (arrêts 2C_365/2013 du 30 août 2013 consid. 2.4, destiné à la publication; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013, consid. 4.5). Au demeurant, l'état de fait dans la présente affaire diffère de l'arrêt Udeh c. Suisse sur des éléments considérés comme déterminants par la CourEDH, en particulier sur l'importance du comportement irréprochable du recourant à la suite de sa remise en liberté, ce qui ne peut être pris en considération en l'espèce, dès lors que le recourant n'a pas respecté les décisions de police des étrangers rendues à son égard et a dû exécuter les peines privatives de liberté auxquelles il avait été condamné (arrêt précité 2C_406/2013 du 23 septembre 2013, consid. 4.4).

4. Le recourant invoque aussi les art. 12 CEDH et 14 Cst. garantissant le droit de se marier et de fonder une famille. Se prévalant de l'arrêt de la CourEDH O'Donoghue c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, il prétend vouloir donner une nouvelle chance à son couple pour pouvoir vivre avec son ex-épouse et son fils.

4.1. Dans l'affaire O'Donoghue, la CourEDH a estimé inadmissible que les requérants en cause, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir un certificat les autorisant à se marier en raison, d'abord, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt O'Donoghue du 14 décembre 2010, n

Reprenant ces principes, le Tribunal fédéral a estimé que le droit au respect de la vie privée et familiale garanti à l'art. 8 § 1 CEDH permet, à certaines conditions, d'obtenir un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2 p. 355). Il a précisé que, dans la mesure où l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie); en revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur en édictant l'art. 98 al. 4 CC, de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande en mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 360, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4 p. 47; arrêts 2C_643/2012 du 18 septembre 2012, consid. 3.1; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.2).

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

1. Le recours est rejeté.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr. sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, en section, et à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 20 janvier 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: Rochat