{T 0/2}

2C_762/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiber Hugi Yar.

A.X.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 26. Juni 2013.

A.a. A.X.________ (geb. 1984) stammt aus Jamaika und kam 2006 mit einem Touristenvisum in die Schweiz, wo er am 7. August 2006 um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchte. Bei mehreren polizeilichen Anhaltungen verlangte er zudem, ihm sei Asyl zu gewähren; für das entsprechende Verfahren hielt er sich den Behörden indessen nicht zur Verfügung, weshalb das Bundesamt für Migration sein Asylverfahren am 1. November 2006 definitiv abschrieb.

A.b. Am 15. Juli 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich A.X.________ aus der Schweiz weg und nahm ihn in Ausschaffungshaft, welche am 19. September 2008 endete, nachdem er zwei Ausschaffungsversuche (21. Februar und 12. Juni 2008) vereitelt und sich geweigert hatte, bei der erforderlichen Papierbeschaffung mitzuwirken (vgl. diesbezüglich auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_2/2008 vom 9. Januar 2008). Das Bundesamt für Migration erliess am 14. Februar 2008 ein Einreiseverbot gegen A.X.________.

A.c. Am 18. Januar 2009 wurde A.X.________ wegen Verdachts auf Handel mit Betäubungsmitteln und illegalen Aufenthalts verhaftet, worauf er in den vorzeitigen Strafvollzug trat. Am 13. Februar 2009 liess er dem Bundesamt für Migration mitteilen, dass er in England verheiratet sei und ein Kind habe. Er sei bereit, dorthin auszureisen.

A.d. Am 14. August 2009 ersuchte A.X.________ darum, ihm im Hinblick auf den Familiennachzug seiner (englischen) Gattin und seines Kindes eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Am 28. Juli 2010 liess er mitteilen, dass er seit Langem mit seiner Freundin B.Y.________ (vormals B.Z.-Y.________) zusammenwohne, welche bald von ihrem Ehemann geschieden und ihn dann heiraten werde. Am 29. August 2011 wurde das Amt für Migration des Kantons darüber informiert, dass der Kontakt von A.X.________ zu seiner Ehefrau abgebrochen sei und er mit B.Y.________, die er heiraten wolle, ein Kind erwarte.

1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solches Recht besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.). In diesem Fall bildet die Frage, ob die Bewilligung zu erteilen oder zu verlängern ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287).

1.2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) geltend. Da er die Beziehung zu seiner Schweizer Partnerin und dem gemeinsamen Kind lebt, kann er sich grundsätzlich auf die entsprechende Konventionsgarantie berufen, auch wenn er selber noch nie über eine Bewilligung in der Schweiz verfügt hat.

2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Willkür liegt nicht bereits dann vor, wenn eine andere Sicht ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn sich die vorinstanzliche Beurteilung als offensichtlich unhaltbar erweist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt bzw. in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.).

2.2. Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt, die bereits vor der Vorinstanz erhobenen und von dieser verworfenen Einwände zu wiederholen, ohne sachbezogen darzutun, inwiefern diese dabei verfassungsmässige Rechte verletzt haben könnte, ist auf seine Ausführungen nicht weiter einzugehen (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich falsch oder unvollständig festgestellt hätte, weshalb das Bundesgericht diesen seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit er geltend macht, dass es seines Erachtens willkürlich sei, ein gelebtes Konkubinatsverhältnis in Abrede zu stellen, übersieht er, dass die kantonalen Behörden dies nicht getan haben; auch haben sie nicht infrage gestellt, dass er seine Partnerin bei den alltäglich anfallenden Arbeiten unterstützt. Sie haben lediglich darauf hingewiesen, dass er daneben weiterhin verheiratet ist und über ein zweites Kind mit Aufenthaltsrecht in England verfügt.

3.1. Die Abgrenzung von Asyl- und Ausländerrecht erfolgt anhand des Grundsatzes der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens. Danach ist es einer asylsuchenden Person bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung nicht möglich, ein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einzuleiten, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Fehlt es an einem solchen, kann der Kanton mit Zustimmung des Bundesamtes für Migration einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern die in Art. 14 Abs. 2 lit. a-c AsylG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 137 I 128 E. 4.1 S. 131; Urteil 2C_39/2012 vom 20. Januar 2012 E. 2.2.1). Auf die Erteilung einer entsprechenden Härtefallbewilligung, die im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) erfolgt, besteht kein Rechtsanspruch. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Ermessensbewilligung (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348), gegen welche die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten regelmässig ausgeschlossen ist.

3.2. Der Beschwerdeführer beruft sich nicht auf einen asylrechtlichen Härtefall, sondern ausschliesslich auf Art. 8 EMRK, wobei er nicht sachbezogen darlegt, inwiefern Art. 14 Abs. 1 AsylG konventionswidrig angewendet worden wäre. Die Vorinstanz hat es im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AsylG abgelehnt, dem Beschwerdeführer direkt (ausländerrechtlich) eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Freundin und dem gemeinsamen Kind zu erteilen. Der Beschwerdeführer kritisiert dies mit weitgehend allgemeinen Ausführungen etwa dem Hinweis auf eine "destruktive Praxis" der schweizerischen Migrationspolitik; auf die entsprechenden Ausführungen ist nicht weiter einzugehen. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer mit einem Visum (und Rückflugticket) in die Schweiz eingereist ist und, sobald er im Zusammenhang mit dem Verkauf (und Konsum) von Marihuana angehalten wurde, jeweils geltend machte, er suche hier um Asyl nach, da er in Jamaika verfolgt werde. Sobald er dann in das Verfahrenszentrum überstellt wurde, verschwand er sogleich wieder aus diesem, weshalb das Asylverfahren schliesslich abgeschrieben werden musste. Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, dass und inwiefern die kantonalen Behörden Art. 14 Abs. 1 AsylG zu Unrecht auf seine Situation angewandt hätten.

4.1. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1; 137 I 247 E. 4.1.1; 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dennoch kann es das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 153 E. 2.1 S. 154 f.). Das entsprechende, in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, die familiären Banden andernorts zu leben (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; 137 I 247 E. 4.1.2).

4.2. Der Anspruch gilt im Übrigen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet, der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.1, 153 E. 2.2.1; 122 II 1 E. 2 S. 6; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).

4.3. In Fällen, die - wie hier - sowohl das 

5.1. Wenn die Vorinstanz solche besonderen Umstände hier vorfrageweise im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AsylG verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer ist nach wie vor in England verheiratet; er hat mit seiner dortigen Gattin ein gemeinsames Kind. Zwar lebt er derzeit mit einer neuen Partnerin und dem hier gezeugten Kind zusammen, doch führt dies nicht dazu, dass die Schweiz ihm nun unbesehen, erstmals und automatisch ein Anwesenheitsrecht einräumen müsste. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen leben, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land wie das Kind aufhält und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Ein weitergehender Anspruch fällt dann in Betracht, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. 

5.2. Der Beschwerdeführer hat sich seit Ablauf seines Visums illegal in der Schweiz aufgehalten. Er hat hier nie über ein dauerndes Anwesenheitsrecht verfügt. Sein Asylgesuch hat er missbräuchlich eingereicht, nachdem er - wie er später zugestand - in England verheiratet ist und dort als Angehöriger einer britischen Bürgerin über eine Anwesenheitsbefugnis verfügte. Sämtliche Wegweisungsentscheide hat er während Jahren ignoriert. Alle Bemühungen, seinen illegalen Aufenthalt zu beenden, brachte er mit falschen Angaben über sich, seinen Aufenthaltsort bzw. die Einreise sowie mit der Weigerung, zu kooperieren (keine freiwillige Rückkehr nach Jamaika, ursprüngliche Weigerung einer Übermittlung seiner Fingerabdrücke an die englischen Behörden usw.), während Jahren zu Fall. Aus den Akten ergibt sich, dass er seine Erklärungen immer der jeweiligen Situation angepasst hat (frühere Heiratsabsichten [Ende August 2007 mit C.W.________]), Nachzug seiner britischen Gattin mit dem Kind in die Schweiz), wobei es immer darum ging, Zeit zu gewinnen und weitere ausländerrechtliche Massnahmen abzuwenden bzw. den Vollzug seiner Wegweisung zu vereiteln. Sein Verhalten war während Jahren missbräuchlich (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG [SR 142.20]).

5.3. Zwar lebt er seit dem 1. November 2011 in einem gemeinsamen Haushalt mit seiner derzeitigen schweizerischen Partnerin und Mutter der am 7. September 2011 geborenen gemeinsamen Tochter, doch übersieht er, dass er nach wie vor in England verheiratet ist und dort über ein eheliches Kind verfügt, womit sein Fall zum Vornherein nicht mit dem von ihm angerufenen Urteil 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 verglichen werden kann. Zwar fällt auch ein Konkubinatsverhältnis in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK ( THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 31 ff., dort S. 37; Urteil 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3), nichts steht indessen entgegen, im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. bei der Prüfung der Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14 Abs. 1 AsylG die Schweiz verlassen muss, bevor er ein ausländerrechtliches Nachzugsverfahren einleiten kann, auch dieses Element zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat sich bisher den Aufenthalt in der Schweiz erschlichen und entgegen seinen Erklärungen auch wiederholt missbräuchlich um Asyl nachgesucht. Wenn er heute diesbezüglich einwendet, dass ihn übereifrige Beamte falsch verstanden hätten, steht dies im krassen Widerspruch zur Aktenlage. Der Beschwerdeführer lebt von den Fürsorgeleistungen, welche seine Partnerin bezieht; es ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, wie er längerfristig sowohl für seine bisherige wie für die geplante künftige Familie ohne weitere Fürsorgeleistungen aufkommen könnte (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG [Fürsorgeabhängigkeit] bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. a AuG [falsche Angaben]).

5.4. Nicht nur ausländer-, sondern auch strafrechtlich kann keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer sich tadellos verhalten hätte: Obwohl er in den letzten Jahren von den Sozialhilfeleistungen an seine derzeitige Partnerin profitieren konnte und zuvor Leistungen aus England von seiner Gattin erhalten haben will, hat der Beschwerdeführer sich (zum Teil mit seiner Partnerin) im Drogenhandel betätigt; er wurde hierfür - neben dem illegalen Aufenthalt (Freiheitsstrafe von fünf Monaten) - wiederholt verurteilt. Zwar ging es dabei, wie er geltend macht, "lediglich" um Marihuana, entscheidend erscheint jedoch, dass er sich durch keine Massnahme vom entsprechenden Handel abbringen liess. Er zeigte keinerlei Bereitschaft, sich den hiesigen Gebräuchen und Gegebenheiten anzupassen, sondern wies darauf hin, dass man in Jamaika eben eine andere Lebensauffassung habe als hier. Dies ist indessen insofern irrelevant, als er in der Schweiz um Aufenthalt nachsucht. Selbst während des Strafvollzugs musste er zweimal wegen Besitzes von Drogen und Entwendung von Lebensmitteln diszipliniert werden. Die Drogen wurden bei ihm im Anschluss an einen Besuch seiner heutigen Partnerin gefunden. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen von nicht besonders schwerwiegenden, jedoch "persistenten" Verstössen gegen die Rechtsordnung ausging, welche es rechtfertigten, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des ausländerrechtlichen Nachzugsverfahrens im Ausland abzuwarten habe, ist dies im Lichte von Art. 8 EMRK, Art. 14 Abs. 1 AsylG und Art. 17 AuG nicht zu beanstanden (vgl. hierzu den anders gelagerten BGE 139 I 37 ff., wo der prozedurale Aufenthalt bewilligt wurde).

5.5. Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass nach den eigenen aktenkundigen Erklärungen des Beschwerdeführers die Beziehung zu seiner heutigen Partnerin eher wechselhaft verlaufen ist und jene zum (Klein-) Kind insofern unterbrochen war, als der Beschwerdeführer sich vom 20. August 2012 bis 24. November 2012 im Strafvollzug befand. Zudem ist nicht zum Vornherein auszuschliessen, dass die Familie - nach einer Scheidung von der heutigen Gattin - ihre Beziehung auch in einem anderen Staat wird leben können (oder wollen), was ebenso wie die Intensität der Bindungen nach der Ausreise des Beschwerdeführers allenfalls vertieft zu prüfen sein wird. In der Zwischenzeit ist es ihm zumutbar, die Beziehung zum Kind und zur Mutter, die davon wusste, dass sie die Beziehung zum sich seit Jahren illegal hier aufhaltenden Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres im Land würde leben können, über die Grenzen hinweg aufrecht zu erhalten, falls sie nicht mit ihm auszureisen gedenkt.

6.1. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet; sie wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.

6.2. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seine Eingabe war zum Vornherein aussichtslos, weshalb seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen wird (vgl. Art. 64 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. 

2. 

2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. 

Lausanne, 31. Januar 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar