{T 0/2}

5A_686/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl, Marazzi, Herrmann et Schöbi.

Greffière: Mme Hildbrand.

A.X.________,

représenté par Me Olivier Righetti, avocat,

recourant,

contre

Banque Z.________,

représentée par Me Jean-Samuel Leuba, avocat,

intimée.

Objet

mainlevée définitive de l'opposition,

recours contre l'arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 15 août 2013.

A.a. Le 31 mai 1990, la Banque W.________, à laquelle a succédé la Banque Z.________ (ci-après: la banque ou la Banque Z.________), a octroyé à chacun des frères A.X.________ et B.X.________ un crédit en compte courant de _______ fr. avec intérêts. A titre de garantie, chaque emprunteur a cédé en propriété à la Banque une cédule hypothécaire au porteur de _______ fr. en premier rang grevant sa quote-part d'une demie de la parcelle n° 2 (cédule n° xxx pour B.X.________ et cédule n° yyy pour A.X.________).

A.b. En ce qui concerne A.X.________, après un premier acte de cession du 14 juin 1990, il a signé le 27 août 1990 deux actes de cession en propriété et à fin de garantie - le second acte étant cosigné avec son frère B.X.________ -, par lesquels il a remis à la banque en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie - dont la qualification de garantie fiduciaire ( 

A.c. Les crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993. Les cédules l'ont été le 30 octobre 1996.

B. Le 12 septembre 2003, des commandements de payer ont à nouveau été notifiés à A.X.________ et à son frère.

B.a. En ce qui concerne A.X.________, trois commandements de payer dans des poursuites en réalisation de gage immobilier lui ont été notifiés: le premier pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 4 septembre 2000 sur la base de la cédule hypothécaire n° yyy (poursuite n° 4); le deuxième, au libellé identique, sur la base de la cédule n° xxx, lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire du gage (poursuite n° 5); le troisième pour le montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10 % dès le 4 septembre 2000 sur la base de la cédule hypothécaire n° zzz (poursuite n° 6).

B.b. Le 29 janvier 2004, A.X.________ et B.X.________ ont introduit une action en libération de dette contre la Banque Z.________ devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, concluant notamment à ce qu'il soit dit qu'ils ne doivent pas les montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier n

B.c. La banque a requis la continuation des poursuites en réalisation de gage immobilier.

C. Se fondant sur le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, la banque a requis, le 8 août 2011, la poursuite ordinaire de A.X.________ en recouvrement des deux créances causales et de la créance de dépens pour les montants alloués. Celui-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (poursuite n° 8) le 12 août 2011.

D. Contre cet arrêt, A.X.________ a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 17 septembre 2013, concluant à sa réforme en ce sens que la mainlevée de son opposition est refusée. Il invoque la violation des art. 81 LP et 19 et 398 CO.

1.1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision de mainlevée définitive (art. 80 LP), soit une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.4), rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par le tribunal supérieur du canton ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF); la valeur litigieuse est atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF); le poursuivi, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

1.2. L'état de fait de l'arrêt attaqué étant incomplet, il a été complété (art. 105 al. 2 LTF) à l'aide du jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009 et des arrêts du Tribunal fédéral déjà rendus entre les parties.

2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris les droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF). La décision en matière de mainlevée, qu'elle soit définitive ou provisoire, n'est en effet pas une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF - contre laquelle seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée - (ATF 133 III 399 consid. 1.5).

3. Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, p. 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC; cf. Denis Piotet, Le droit transitoire de la révision du Code civil du 11 décembre 2009 et la pratique notariale, Le notaire bernois 2010 225 ss, p. 230; Bénédict Foëx, Le nouveau droit des cédules hypothécaires,  in: JdT 2012 II 3 ss, p. 14).

4.1. Selon l'arrêt attaqué, le jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009 est un titre à mainlevée définitive au sens des art. 80 et 81 LP et les moyens que le poursuivi entend opposer doivent être prouvés par titre. Les cédules ont été remises à la banque à titre de garantie fiduciaire, de sorte que les créances abstraites incorporées dans les cédules et la créance causale issue du rapport de base se juxtaposent. Examinant en détail la doctrine, citée par le Tribunal fédéral dans son arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012, relative à l'exception dilatoire qui permet au débiteur d'exiger du créancier qu'il réalise d'abord le gage avant de s'en prendre à lui personnellement, la cour cantonale a considéré que, selon la majorité de la doctrine, cette exception dilatoire relève du droit matériel, soit du contrat. Interprétant les conditions générales et les conditions spéciales de la banque, elle a alors considéré qu'en suivant la majorité de la doctrine, il conviendrait d'admettre qu'en l'espèce, les parties seraient tacitement convenues que la banque réaliserait d'abord le gage avant de s'en prendre aux autres biens. Elle a toutefois écarté cette conclusion en relevant tout d'abord que cette exception dilatoire n'a pas son fondement dans le droit des poursuites, comme le serait le moyen tiré du fait que le poursuivi est déjà l'objet d'une poursuite exécutoire pour la même créance, et qu'au demeurant, en l'espèce on est en présence de deux créances distinctes. Puis, elle a retenu que, dès lors que cette exception dilatoire est un moyen de droit matériel - qui découle du contrat de fiducie conclu entre les parties et qui entraîne l'inexigibilité de la créance -, elle peut certes être opposée dans une procédure de mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), mais elle ne peut pas l'être dans une procédure de mainlevée définitive: le juge du fond a tranché définitivement la question de l'exigibilité de la créance et, dès lors que l'inexigibilité qui découlerait de l'exception existait déjà au moment du jugement, elle ne peut être invoquée comme moyen libératoire au sens de l'art. 81 al. 1 LP, puisque cette disposition n'admet un tel moyen que s'il est postérieur au jugement. L'exception aurait dû être invoquée dans le cadre du procès qui a abouti au jugement du 25 novembre 2009. La cour cantonale a donc jugé que le moyen libératoire tiré de cette exception par le poursuivi - qui ne concerne d'ailleurs pas la créance de dépens - est mal fondé; elle a rejeté le recours et confirmé le prononcé de mainlevée définitive.

4.2. En substance, le recourant semble formuler deux critiques.

4.3. Dans sa réponse, la banque conclut principalement au rejet du recours. Elle développe essentiellement trois arguments.

5. Après avoir rappelé les principes dégagés par la jurisprudence s'agissant de la cession à titre fiduciaire de cédules hypothécaires au porteur, il y aura lieu d'examiner tout d'abord si le contrat de fiducie prévoit ou non deux voies d'exécution forcée parallèles en recouvrement, d'une part, des créances abstraites et, d'autre part, de la créance causale.

5.1. Sous le droit antérieur à la révision du Code civil de 2009 (cf. 

5.1.1. Selon la jurisprudence, lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ATF 136 III 288 consid. 3.1; 134 III 71 consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (ATF 119 III 105 consid. 2a 

5.1.2. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF 134 III 71 consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale.

5.1.3. Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la possibilité pour le créancier, propriétaire fiduciaire de la cédule, d'introduire parallèlement une poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'intégralité de la créance abstraite (capital et intérêts) et une poursuite ordinaire pour l'entier de la créance causale.

5.1.4. Lorsqu'une créance est garantie par gage, la poursuite doit se continuer par la réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP), sitôt que le préposé est informé de l'existence du droit de gage (art. 151 al. 1 LP; Walter A. Stoffel/Isabelle Chabloz, Voies d'exécution, 2ème éd., Berne 2010, § 6 n° 14). L'exception du bénéfice de discussion réelle (i.e. 

5.1.5. Il n'en demeure pas moins que, lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie fiduciaire ( 

5.1.6. Si le créancier introduit contre son débiteur une poursuite ordinaire, sans égard à l'ordre dans lequel la créance abstraite et la créance causale doivent être recherchées selon la convention de fiducie, le débiteur peut et doit former une opposition au commandement de payer (cf. les références doctrinales citées 

5.2. Il s'impose d'examiner maintenant si l'exception du bénéfice de discussion réelle peut être opposée dans la procédure de mainlevée définitive. La cour cantonale a considéré que l'examen de cette exception dans la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition ne présente pas de difficultés, l'art. 82 al. 2 LP permettant au juge d'examiner tout moyen de libération du débiteur, mais qu'il ne peut en aller de même dans la procédure de mainlevée définitive: dans celle-ci, l'art. 81 al. 1 LP s'opposerait à l'examen de cette exception; celle-ci aurait dû être invoquée dans le procès civil qui a abouti au jugement définitif et exécutoire, sur lequel se fonde la poursuite et qui vaut titre de mainlevée définitive.

5.2.1. En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.

5.2.2. Il faut donc examiner si le débiteur pouvait opposer l'exception du bénéfice de discussion réelle devant le juge civil, saisi de conclusions condamnatoires en paiement de la créance causale.

5.2.3. En conséquence, saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge examine l'exception du bénéfice de discussion réelle que le débiteur déduit de la convention de fiducie. En lui-même, le jugement portant condamnation au paiement de la créance causale est exécutoire, et constitue un titre à la mainlevée définitive, mais le débiteur peut valablement s'opposer à la levée de son opposition dès lors que l'exception du bénéfice de discussion réelle lui permet de s'opposer à la poursuite sur ses autres biens tant que la poursuite en réalisation de gage immobilier n'est pas terminée, c'est-à-dire tant que le tableau de distribution n'est pas en force (art. 157 LP).

5.2.4. En résumé, si le créancier introduit simultanément ou successivement la poursuite en réalisation de gage immobilier pour l'entier de la créance abstraite et la poursuite ordinaire pour l'intégralité de la créance causale, le débiteur peut former opposition au commandement de payer et le juge de la mainlevée - définitive ou provisoire - peut examiner ce moyen de défense et rejeter la mainlevée.

5.3. En l'espèce, les deux conventions de fiducie, relatives aux deux cédules hypothécaires au porteur remises en garantie, signées le 27 août 1990 par le débiteur, ne contiennent aucune clause de renonciation du débiteur au bénéfice de discussion réelle. Les conditions spéciales et les conditions générales de la banque auxquelles ces deux conventions renvoient ne prévoient rien à cet égard, contrairement à la clause évoquée dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, qui excluait le bénéfice de discussion réelle. Il s'ensuit qu'il y a lieu d'admettre que les parties sont convenues tacitement de l'exception du bénéfice de discussion réelle.

6. La banque poursuivante ayant pris des conclusions subsidiaires tendant à la mainlevée définitive partielle de l'opposition, il y a encore lieu d'examiner ce point.

6.1. La procédure de mainlevée est une pure procédure d'exécution forcée (ATF 94 I 365 consid. 6; 72 II 52 p. 54), un incident de la poursuite. Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge se limite à examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés, ainsi que les trois identités - l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (arrêt 5P.239/2002 du 22 août 2002 consid. 3.1; Gilliéron, op. cit., n° 22 ad art. 80 LP) - et à statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire à décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1).

6.2. Dans sa requête de mainlevée du 16 août 2011, la banque avait conclu à la mainlevée définitive des deux créances causales et de la créance de dépens selon jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, invoquant ce jugement comme titre exécutoire et le fait que la Présidente de la I

6.3.1. En ce qui concerne le montant de 7'800'000 fr. à porter en déduction des créances causales, la banque soutient, dans une motivation presque identique à celle de sa réponse au recours cantonal, que la première cédule de 6'000'000 fr. garantit en capital et intérêts 8'715'000 fr., que la seconde cédule de 6'000'000 fr. ne garantit que les engagements du frère du débiteur et que la troisième cédule de 2'000'000 fr. garantit 2'905'000 fr. en tout, dont ses propres engagements à raison de la moité, à savoir 1'452'500 fr., qu'elle pourrait toutefois décider, au vu des conditions spéciales applicables, de ne pas exiger de garantie au titre de cette troisième cédule, et que, par conséquent, le montant de la garantie, auquel elle prétend et qui est fondé sur la première cédule, est certain et s'élève à 7'800'000 fr., y rajoutant en sus des intérêts à 10 % l'an dès le 21 juin 2011.

6.3.2. En revanche, la mainlevée définitive doit être accordée en ce qui concerne la créance de dépens de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011. En effet, celle-ci a fait l'objet d'un chiffre distinct de la réquisition de poursuite et du commandement de payer, en relation avec le ch. XI du jugement de la Cour civile du 25 novembre 2009, ainsi que d'un chef de conclusions distinct de la requête de mainlevée, et ne repose sur aucun fait nouveau, qui n'aurait pas été soumis au premier juge, de sorte que le Tribunal cantonal aurait pu entrer en matière, s'il n'avait pas déjà admis - à tort, comme on l'a vu - la mainlevée dans son intégralité, et que le Tribunal fédéral peut s'en saisir.

7. En conclusion, le recours doit être partiellement admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la mainlevée définitive de l'opposition n'est pas admise pour les créances causales, mais doit être admise pour la créance de dépens. L'intimée, qui concluait à la confirmation de la mainlevée définitive pour un montant supérieur à 8 millions de francs, n'obtient gain de cause que pour 92'423 fr., soit pour environ 1 %, de sorte qu'il se justifie de laisser à sa charge l'entier des frais judiciaires, la question litigieuse sur laquelle elle succombe ayant d'ailleurs occasionné l'essentiel des frais. L'intimée versera au recourant une indemnité de 15'000 fr. à titre de dépens réduits.

1. Le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la requête de mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer dans la poursuite ordinaire n° 8 notifié à A.X.________ le 12 août 2011 sur réquisition de la Banque Z.________ est partiellement admise et l'opposition définitivement levée à concurrence du montant de 92'423 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2011.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 15'000 fr., sont mis à la charge de la Banque Z.________.

3. La Banque Z.________ versera à A.X.________ une indemnité de 15'000 fr. à titre de dépens réduits.

4. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.

Lausanne, le 31 janvier 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Hildbrand