{T 0/2}

2C_577/2013

2C_578/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Aubry Girardin, Donzallaz, Stadelmann

et Berthoud, Juge suppléant.

Greffier: M. Dubey.

A.________,

représenté par Mes L.________ et M.________,

avocats,

recourant,

contre

Administration fiscale cantonale genevoise, Hôtel des finances, rue du Stand 26, 1211 Genève 3.

Objet

2C_577/2013

Impôts cantonal et communal 2001B - 2003,

2C_578/2013

Impôt fédéral direct 2001B - 2003,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre administrative, 2ème section, du 30 avril 2013.

A. B.________ et A.________, divorcés depuis le 17 mai 2011, ont été inscrits au rôle des contribuables à C.________ pendant les années 2001 à 2003; ils ont quitté cette ville en 2003 à destination de la Grande-Bretagne. Ils se sont réinstallés en Suisse le 9 mars 2004, à D.________ (VS). Par courrier du 1er mars 2005, communiqué à l'adresse de leur chalet à D.________, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale ou le fisc) a informé les intéressés de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôts portant sur les périodes fiscales 2001B à 2003 concernant l'impôt cantonal et communal et l'impôt fédéral direct et a sollicité de leur part la production de divers documents et renseignements. Ce courrier a fait l'objet d'un rappel recommandé du 6 avril 2005, expédié à la même adresse, avec menace de taxation d'office et d'amende à défaut de production des documents requis.

B. Le 19 juin 2009, l'Administration fiscale cantonale, par pli recommandé adressé à la fiduciaire I.________, a relevé que la procédure en rappel d'impôts et la procédure pénale en soustraction d'impôts, pour les années fiscales 2001B à 2002, étaient achevées et qu'elle avait procédé à la taxation 2003. Elle a transmis différents bordereaux de rappels d'impôts (périodes fiscales 2001B et 2002), d'impôts (période fiscale 2003) et d'amendes (périodes fiscales 2001B à 2003) concernant les époux A.________ et B.________.

C. Par deux actes séparés du 15 octobre 2010, A.________ a recouru contre les décisions sur réclamation de l'Administration fiscale cantonale auprès de la Commission cantonale de recours administrative du canton de Genève, dont les compétences ont été reprises dès le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) en concluant à l'annulation des dites décisions et au renvoi de la cause à l'Administration fiscale cantonale pour qu'elle se prononce sur le fond. Le recours a été rejeté par le Tribunal administratif de première instance le 24 septembre 2012.

D. Saisie d'un recours dirigé par A.________ contre le jugement précité du Tribunal administratif de première instance, la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section (ci-après: la Cour de justice) l'a rejeté, par arrêt du 30 avril 2013. Elle a considéré, en substance, que la décision du 19 juin 2009, accompagnée des bordereaux litigieux, avait dûment été notifiée aux contribuables par l'intermédiaire de leur fiduciaire, la fiduciaire I.________, que le pouvoir de représentation de celle-ci existait toujours le 19 juin 2009 et que la constitution d'un avocat ou d'un autre mandataire qualifié entraînait la création d'un domicile de notification à leur adresse, sauf indication contraire du contribuable, de l'avocat ou du mandataire.

E. A l'encontre de l'arrêt de la Cour de justice du 30 avril 2013, A.________ forme auprès du Tribunal fédéral deux recours en matière de droit public, l'un en matière d'impôts cantonal et communal (affaire 2C_577/2013), l'autre en matière d'impôt fédéral direct (affaire 2C_578/2013). Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué, au constat du dépôt en temps utile des réclamations du 2 août 2010 et au renvoi de la cause à l'Administration fiscale cantonale pour qu'elle se prononce sur le fond de l'affaire, ainsi qu'à l'octroi de l'effet suspensif à titre préalable. Il invoque la violation du droit d'être entendu et du principe de l'interdiction de l'arbitraire dans l'établissement des faits, l'appréciation des preuves et l'application du droit cantonal, ainsi que la violation des garanties constitutionnelles propres à la procédure pénale et des dispositions fédérales en matière de représentation et de notification des décisions fiscales.

F. Par ordonnance du 27 juin 2013, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif.

1.1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 136 I 42 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).

1.2. Le Tribunal cantonal a rendu un seul arrêt valant pour les impôts cantonal et communal, d'une part, et pour l'impôt fédéral direct, d'autre part, ce qui est admissible, dès lors que les questions juridiques à trancher sont réglées de la même façon pour ces deux catégories d'impôts (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262). On ne peut cependant pas reprocher au recourant d'avoir formé deux recours distincts contenant les mêmes griefs et les mêmes conclusions dans les deux cas. Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux arrêts sont rendus, la Cour de céans a ouvert deux dossiers, l'un concernant les impôts cantonal et communal (2C_577/2013) et l'autre l'impôt fédéral direct (2C_578/2013). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (art. 71 LTF et 24 PCF [RS 273]).

1.3. Les deux recours sont dirigés contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposés en temps utile ( cf. art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF) par le destinataire de la décision attaquée qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (cf. art. 89 al. 1 LTF), ils sont donc en principe recevables comme recours en matière de droit public - au sens des 82 ss LTF - s'agissant des deux catégories d'impôts (cf. art. 146 LIFD, art. 73 al. 1 LHID et ATF 134 II 186 consid. 1.3 p. 188 s.).

2.1. Aux termes de l'art. 97 LTF, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 II 508 consid. 1.2 p. 511), faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans l'acte attaqué. Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux, parmi lesquels figure l'interdiction de l'arbitraire tiré de l'art. 9 Cst., que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

2.2. Invoquant l'art. 9 Cst., le recourant soutient que l'instance précédente a établi les faits de manière arbitraire en omettant de retenir que les sommations relatives aux bordereaux de rappels d'impôts pour les années 2001 à 2003 lui avaient été adressées par courrier du 24 août 2009 à son adresse à Londres et par courrier du 23 novembre 2009 à son adresse à D.________. Elle n'aurait pas non plus relevé que neuf mois s'étaient écoulés entre la dernière réponse donnée par la fiduciaire à l'Administration fiscale cantonale et le prétendu envoi du 19 juin 2009. Il ajoute que ces faits avaient été valablement allégués et établis en procédure cantonale. Il soutient enfin que ces faits étaient propres à démontrer qu'au sein de l'administration fiscale, il existait une incertitude avérée quant à l'adresse de notification du recourant, qui aurait dû l'amener à vérifier l'existence de l'élection de domicile.

2.3. Le recourant se plaint également de ce que l'instance précédente a établi les faits de manière arbitraire en ne retenant pas que la pièce produite le 5 décembre 2012 sous n° 34 du bordereau par l'Administration fiscale cantonale indiquait que l'envoi ne contenait qu'une seule page.

3. Le recourant fait valoir, pour l'essentiel, que la Cour de justice ne s'est pas prononcée sur la question de la preuve du contenu de l'envoi recommandé du 19 juin 2009 contenant la décision et les bordereaux en matière de rappels d'impôts (périodes fiscales 2001B et 2002) de taxation (période fiscale 2003) et de prononcés d'amendes (périodes fiscales 2001B à 2003), violant ainsi son droit d'être entendu sous l'angle du droit à l'obtention d'une décision dûment motivée. Il se plaint en outre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves dans la mesure où la Cour de justice a considéré que la lettre de Me E.________ du 1er juin 2005 invitant l'Administration fiscale cantonale à s'adresser à la fiduciaire I.________ habilitait celle-ci à recevoir les décisions formelles relevant de la procédure administrative. Il relève également qu'en tout état de cause, la fiduciaire I.________ n'avait reçu aucun mandat ni ne bénéficiait d'aucune élection de domicile en ce qui concernait la procédure pénale pour soustraction dirigée contre lui. Enfin, il se plaint de ce que la procédure en soustraction n'a pas été conduite conformément aux garanties conventionnelles et constitutionnelles en matière pénale.

4. Le recourant soutient ensuite que l'Instance précédente a apprécié de manière arbitraire les preuves (sur cette notion: cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560) en sortant de son contexte la partie de la lettre du 1er juin 2005 qui indiquait que la fiduciaire I.________ était "  chargée de traiter directement le dossier fiscal et que toute communication en rapport avec les années et les impôts litigieux devait dorénavant lui être adressée. " Elle aurait ainsi omis de tenir compte du fait que cette lettre avait été envoyée à propos de demandes de renseignements complémentaires de l'Administration fiscale cantonale.

5. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. Il est d'avis que l'instance précédente ne s'est pas prononcée sur le grief qu'il avait formulé en relation avec la preuve du contenu de l'envoi recommandé du 19 juin 2009.

5.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236; ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).

5.2. Dans son mémoire de recours du 2 novembre 2012, le recourant a fait valoir que le contenu de l'envoi recommandé du 19 juin 2009 n'avait pas été établi. Il invitait l'instance précédente à faire application des principes développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 8C_389/2007) s'agissant de la démonstration que toute administration devait faire du contenu de ses envois (mémoire de recours, p. 13 s.).

6. Sur le fond, le recourant conteste avoir valablement élu domicile auprès de la fiduciaire I.________.

6.1. Selon l'art. 116 al. 1 de la loi sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD; RS 642.11), les décisions et les prononcés sont notifiés au contribuable par écrit et doivent indiquer les voies de droit. A teneur de l'art. 117 LIFD, le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l'application de la loi, dans la mesure où sa collaboration personnelle n'est pas nécessaire (al. 1). Toute personne ayant l'exercice des droits civils et jouissant de ses droits civiques peut valablement représenter le contribuable. L'autorité peut exiger du représentant qu'il justifie de ses pouvoirs de représentation en produisant une procuration écrite (al. 2). La loi sur l'impôt fédéral direct ne contient pas de disposition réglant la représentation contractuelle dans la procédure de taxation et l'élection d'un domicile de notification.

6.2. En l'espèce, il résulte des courriers échangés du 6 avril 2005 au 23 mai 2005 entre l'avocat des contribuables et l'Administration fiscale cantonale que ceux-ci avaient bien donné procuration à leur avocat pour s'occuper de leurs affaires fiscales. Et, bien que l'avocat ait écrit à l'Administration fiscale cantonale le 14 avril 2005 qu'il la remerciait de prendre note que Madame H.________, collaboratrice de I.________ à C.________, se chargeait de faire parvenir directement les documents sollicités, l'Administration fiscale cantonale s'est régulièrement et dûment adressée à cet avocat. Il résulte de ce qui précède que ce dernier, contrairement à ce qu'affirme le recourant, était bien son mandataire professionnel en matière fiscale et plus précisément en ce qui concernait l'augmentation de fortune entre 2001 et 2002 ainsi qu'en ce qui concernait la déclaration fiscale 2003 qui n'avait pas encore été déposée. Le recourant doit donc se laisser imputer les actes de son mandataire professionnel.

6.3. Le grief de violation des garanties constitutionnelles propres à la procédure pénale (art. 32 al. 2 Cst. et 6 par. 3 let. a CEDH) que le recourant formule pour la première fois devant le Tribunal fédéral est irrecevable. En effet, il porte sur une question qui n'a pas fait l'objet du litige devant l'instance précédente. Celle-ci s'est bornée à examiner si les décisions fiscales avaient été valablement notifiées le 19 juin 2009. Au surplus, en jugeant que la notification avait été valablement effectuée le 19 juin 2009, l'Instance précédente a confirmé que les décisions litigieuses étaient entrées en force de chose jugée une fois passé le délai de trente jours pour déposer une réclamation à leur encontre. Il s'ensuit que, formulé hors du délai de réclamation, le grief est en outre tardif.

6.4. Le recours est par conséquent rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct des périodes fiscales 2001B à 2003.

II.  Impôts cantonal et communal

8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours dans la mesure où ceux-ci sont recevables. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Les causes 2C_577/2013 et 2C_578/2013 sont jointes.

2. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.

3. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale genevoise, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.

Lausanne, le 4 février 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey