{T 0/2}

8C_688/2013

Besetzung

Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,

Bundesrichter Ursprung, Maillard,

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.

R.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Armin Durrer,

Beschwerdeführer,

gegen

Regionales Arbeitsvermittlungszentrum

Obwalden Nidwalden (RAV),

Bahnhofstrasse 2, 6052 Hergiswil NW,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 20. August 2013.

A. R.________ war bis 31. Mai 2011 bei der G.________ AG als Steinrichter angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Im Jahr 2010 wurde bei ihm eine Silikotuberkulose diagnostiziert. Die SUVA erliess per 11. Februar 2011 eine Nichteignungsverfügung für Tätigkeiten mit Exposition zu Quarzstaub. Nachdem die medizinische Behandlung erfreulich verlaufen war, ersuchte R.________ um Prüfung der Frage der Wiederaufnahme seiner angestammten Tätigkeit unter engmaschiger ärztlicher Kontrolle. Gemäss Beurteilung des Dr. med. S.________, Facharzt für Allgemeinmedizin und Arbeitsmedizin, SUVA, vom 11. April 2012 waren R.________ sitzende und stehende Tätigkeiten, Kranführerarbeit sowie leichte Montagearbeiten zumutbar, nicht hingegen Lastwagenchauffeur mit häufigem Ent-/Laden, Reinigungsarbeiten von Böden/Wänden, Führen von schweren Baumaschinen, Maurer- und Malerarbeiten, Arbeit als Klempner oder Plakatkleber sowie die ganztägige Handhabung von Gewichten über 10 kg.

R.________ meldete sich zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab 1. Juni 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Regionale Vermittlungszentrum Ob- und Nidwalden (nachfolgend: RAV) setzte die finanzielle Zumutbarkeit bei einem versicherten Verdienst von Fr. 9'906.- und einem Taggeldsatz von 80 % von Fr. 6'934.- per 1. März 2012 auf Fr. 4'625.- herab (Verfügung vom 7. März 2012). Die tripartite Kommission hatte dieser Reduktion am 1. März 2012 zugestimmt. Nachdem R.________ hatte Einsprache erheben lassen, bestätigte das RAV sein Vorgehen mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2012.

B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. August 2013 ab.

C. R.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Gutheissung der Beschwerde seien der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2012 aufzuheben und die finanzielle Zumutbarkeit über den 1. März 2012 hinaus nicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG in Verbindung mit Art. 17 lit. c AVIV zu reduzieren. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2012 aufzuheben und die finanzielle Zumutbarkeit angemessen zu erhöhen.

1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

1.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).

2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen der Zumutbarkeit einer unter 70 % des versicherten Lohnes entschädigten Arbeit (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG; Art. 17 lit. c AVIV) und das dabei zu beachtende Verfahren (Art. 85 Abs. 1 lit. c und Art. 85b Abs. 1 AVIG; Art. 2 der Vereinbarung vom 15. Januar 1996 über ein gemeinsames regionales Arbeitsvermittlungszentrum der Kantone Obwalden und Nidwalden [GDB 843.21]; BGE 128 V 311; 125 V 362 E. 2b S. 364; vgl. auch BGE 129 V 485) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3. Der Versicherte macht geltend, das Bundesgericht habe von Amtes wegen zu prüfen, ob das RAV zuständig war zum Erlass der Verfügung vom 7. März 2012, und rügt die Verletzung von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG sowie eine willkürliche Rechtsanwendung (Art. 9 BV).

4. Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass das RAV für den Erlass der strittigen Verfügung vom 7. März 2012 gestützt auf Art. 2 lit. b der Vereinbarung vom 15. Januar 1996 zuständig war. Da es sich bei dieser Vereinbarung um eine explizite Delegation (Art. 2 lit. b) in einem formellen Erlass (vgl. Art. 12) handelt, ist - anders als in BGE 128 V 311 - die Kompetenz des RAV zu bejahen.

5.1. Nach Art. 17 lit. c AVIV liegt eine Ausnahme nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG vor, wenn der versicherte Verdienst aus einer Tätigkeit stammt, die hochbezahlt war und anzunehmen ist, dass die versicherte Person keine vergleichbare Tätigkeit mit entsprechendem Einkommen mehr ausüben kann.

5.2. Gemäss Nichteignungsverfügung der SUVA vom 11. Februar 2011 sind dem Versicherten Tätigkeiten mit Exposition zu Quarzstaub nicht zumutbar. Dasselbe gilt für die Arbeit als Lastwagenchauffeur mit häufigem Ent-/Laden, Reinigungsarbeiten von Böden/Wänden, Führen von schweren Baumaschinen, Maurer- und Malerarbeiten, Arbeit als Klempner oder Plakatkleber sowie die ganztätige Handhabung von Gewichten über 10 kg (Bericht des Dr. med. S.________ vom 11. April 2012). Nachdem die bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführers als Steinrichter im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zulässig ist (vgl. Art. 84 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 80 Abs. 3 und Art. 81 VUV), ist es nur konsequent, dass sie im Rahmen der obligatorischen Arbeitslosenversicherung nicht mehr massgeblich ist. Dass der Beschwerdeführer bei einer anderen als seiner bisherigen Arbeit ein derart hohes Einkommen erzielen würde, wird weder geltend gemacht noch erscheint dies angesichts der konkreten Umstände (Gesundheitszustand; Ausbildung) als möglich. Insofern ist nicht davon auszugehen, dass der Versicherte in Zukunft ein derart hohes Einkommen wird erzielen können. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das RAV mit Zustimmung der tripartiten Kommission die Voraussetzungen des Art. 17 lit. c AVIV in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG als erfüllt betrachtete und die finanzielle Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit herabsetzte (vgl. dazu auch ARV 2004 S. 275 und ARV 2001 S. 232 zu Spitzensportlern, welche ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben konnten).

5.3. Zu prüfen bleibt die Höhe des reduzierten massgebenden Verdienstes. Die Vorinstanz führte aus, das RAV sei bei seinem Antrag an die tripartite Kommission gestützt auf den Landesmantelvertrag (LMV) für das Bauhauptgewerbe Einstufung Lohnklasse Q (gelernter Baufacharbeiter) in der Zone 8 von einem Stundenlohn von Fr. 25.40 ausgegangen und habe die finanzielle Zumutbarkeit bei Fr. 4'625.- festgelegt; dabei verwies es auch auf den Arbeitsvertrag in der bisherigen Tätigkeit, welcher einen Stundenlohn von Fr. 25.20 festhielt (vgl. auch die Arbeitgeberbescheinigung vom Juni 2011). Die tripartite Kommission habe einen auf Grund der konkreten Umstände des Versicherten branchenüblichen Monatslohn von Fr. 4'552.- bestätigt (Maschinenbau, Zentralschweiz, herstellen und bearbeiten von Produkten, einfache und repetitive Tätigkeiten, ohne Kaderfunktion, 40-Stundenwoche, ohne abgeschlossene Berufsbildung, 46 Jahre alt, 13 Monatslöhne). Der Versicherte bringe keine Gründe vor, weshalb es ihm nicht möglich sei, in dieser Branche zu arbeiten, so dass das RAV im Einspracheentscheid zu Recht das Profil Maschinenbau zugrunde gelegt habe.

Was der Versicherte dagegen vorbringt, vermag weder eine Verletzung der AVIG-Bestimmungen noch Willkür zu begründen. So ist es nicht zu beanstanden, wenn Vorinstanz und Verwaltung davon ausgehen, dass für den Versicherte jene Tätigkeiten im Baugewerbe, welche ihm aus gesundheitlichen Gründen noch zumutbar sind, aus persönlichen Gründen (unzureichende Deutschkenntnisse; fehlende Ausbildung) nicht in Frage kommen. Namentlich handelt es sich bei den vom Versicherten angeführten Tätigkeiten wie Gerüstbau oder Zimmerarbeiten um solche, bei welchen ganztags mit Gewichten von 10 kg und mehr hantiert werden muss, was jedoch gemäss Dr. med. S.________ unzumutbar ist.

Bezüglich der konkreten Ermittlung der finanziellen Zumutbarkeit lässt sich weder dem Gesetz (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG; Art. 17 AVIV) noch den Materialien Genaueres entnehmen. Aus den Materialien ergibt sich zu diesem erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung hinzugekommenen Satz 2 des Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG lediglich, dass es bei der Frage der Senkung des massgeblichen Lohnes sinnvoll sei, diese von der Zustimmung der Sozialpartner abhängig zu machen (vgl. etwa AB 1994 N S. 1571 und AB 1995 S S. 95 ff.); wie dieser zumutbare Lohn zu ermitteln sei, wurde jedoch nicht erörtert. Somit kommt der Verwaltung und der tripartiten Kommission ein grosses Ermessen zu und sie hat die im Einzelfall verwendeten Grundlagen zur Ermittlung der finanziellen Zumutbarkeit willkürfrei auszuwählen und nachvollziehbar zu belegen. Demnach vermag auch der Einwand, bei einer Konsultierung des Lohnrechners des Bundesamtes für Statistik sei vom Medianwert und nicht vom Mindestlohn auszugehen, kein bundesrechtswidriges Vorgehen von Vorinstanz oder RAV zu belegen, da diese den massgebenden Betrag gerade nicht mittels dieses Lohnrechners, sondern mittels anderer, nicht zu beanstandender statistischer Grundlagen (LMV) ermittelt haben. Im vorliegenden Fall ist auch zu berücksichtigen, dass die Verwaltung ihrer Verfügung in Abweichung vom tieferen, durch die tripartite Kommission ermittelten Betrag (Fr. 4'552.-) zu Gunsten des Versicherten den von ihr beantragten höheren Wert von Fr. 4'625.- zugrunde gelegt hat.

6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Versicherte hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 11. Februar 2014

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Leuzinger

Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold