{T 0/2}

9C_753/2013

Besetzung

Bundesrichter Kernen, Präsident,

Bundesrichter Meyer,

nebenamtlicher Bundesrichter Weber,

Gerichtsschreiber R. Widmer.

T.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Kunz und Rechtsanwalt Oliver Gnehm,

Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich,

Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Invalidenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2013.

A. T.________ meldete sich am 20. April 2009 unter Hinweis auf Operationsfolgen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 20. Oktober 2008 hatte Dr. med. S.________, Facharzt FMH für Chirurgie, die Exzision eines Lipoms und eines Atheroms occipital vorgenommen. T.________ holte am 2. Oktober 2009 ein Privatgutachten bei Frau Dr. med. V.________, Fachärztin FMH für Neurologie, und am 5. Oktober 2009 eine weitere Privatexpertise des Dr. med. A.________, Spezialarzt FMH Chirurgie ein. Diese Privatgutachten unterbreiteten die Generali Versicherungen, Berufshaftpflichtversicherung des Dr. med. S.________, Prof. Dr. med. O.________, Spezialarzt Chirurgie FMH, zur Beurteilung, der am 18. April 2010 ein Aktengutachten erstellte. Dazu äusserten sich Frau Dr. med. V.________ am 25. Mai und Dr. med. A.________ am 1. Juni 2010. Am 2. August 2010 setzte die IV-Stelle des Kantons Zürich T.________ über die vorgesehene medizinische Abklärung bei der MEDAS SMAB AG in Kenntnis. Nachdem T.________ dagegen am 7. September 2010 opponiert hatte, hielt die IV-Stelle mit Zwischenverfügung vom 9. September 2010 an der SMAB AG als Abklärungsstelle fest. Diese erstattete am 6. Januar 2011 das polydisziplinäre Gutachten. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, in dessen Verlauf die Versicherte einen Bericht der Psychiaterin Frau Dr. med. D.________ vom 2. September 2011 eingereicht hatte, lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 den Anspruch auf berufliche Massnahmen und eine Invalidenrente ab.

B. T.________ liess Beschwerde einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung der IV-Stelle sei aufzuheben und es sei ihr rückwirkend ab 1. Oktober 2009 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2013 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt T.________ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. Oktober 2009 eine ganze Invalidenrente zu gewähren; eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen in medizinischer Hinsicht mittels eines polydisziplinären Gutachtens und neuer Verfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen; subeventuell sei ihr für den Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis 20. Oktober 2010 eine ganze Invalidenrente auszurichten. Sub-sub-eventualiter seien bezüglich dieses Zeitraums genauere Abklärungen zu treffen.

1. 

1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Seinem Urteil legt es den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, auf Rüge hin oder von Amtes wegen, berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1).

1.2. Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (vgl. Urteil 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1). Dem kantonalen Versicherungsgericht steht als Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung vorliegt (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399).

2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194 E. 3 S. 196). Die Versicherte reicht zusammen mit ihrer Beschwerde abgesehen vom angefochtenen Entscheid und der Vollmacht insgesamt 20 Beilagen ein. Mit einer Ausnahme waren diese Beilagen in den Akten der Verwaltung vorhanden oder sie wurden im kantonalen Verfahren eingereicht. Einzig eine Skizze ist in den Akten der Vorinstanz nicht in dieser Form vorhanden. Es fehlt indessen jegliche Begründung dafür, weshalb die Einreichung dieser Skizze erst durch das Verfahren bei der Vorinstanz veranlasst worden wäre. Dieses neue Aktenstück ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen.

3. Die Beschwerdeführerin rügt, dass bei Erstellung des polydisziplinären Gutachtens ihre Mitwirkungsrechte missachtet worden seien. Soweit sie dabei auf BGE 137 V 210 (Urteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011) Bezug nimmt, ist zu vermerken, dass die Begutachtung durch die SMAB AG vor dem angeführten Entscheid in Auftrag gegeben wurde und somit der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden kann, die Vorgaben dieses Urteils nicht eingehalten zu haben, datiert doch die entsprechende Zwischenverfügung bereits vom 9. September 2010. Die Beschwerdeführerin hatte auch die Möglichkeit, sich zu der vorgesehenen Gutachterstelle zu äussern. Konkrete Einwände brachte sie gegen die SMAB AG jedoch nicht vor, sondern sie beschränkte sich darauf auszuführen, "in Anbetracht der bisherigen Erfahrungen mit der MEDAS SMAB AG" wolle ihr Rechtsvertreter beliebt machen, stattdessen die MEDAS Zentralschweiz zu beauftragen. Auch präsentierte die Beschwerdeführerin weder in jenem Zeitpunkt noch später konkrete Zusatzfragen, die von den Gutachtern zu beantworten gewesen wären. Wenn sie beanstandet, dass sie sich erst zum SMAB-Gutachten habe äussern können, nachdem dieses bereits erstellt war, so ist zu bemerken, dass sich daran auch nach BGE 137 V 210 nichts geändert hat, ist es doch gar nicht möglich, dass sich eine Partei zum Inhalt eines Gutachtens äussert, bevor dieses überhaupt vorliegt. Die Versicherte hatte im Rahmen des Vorbescheidverfahrens die Möglichkeit, sich zum MEDAS-Gutachten vernehmen zu lassen, wobei sie mit ihrer Eingabe vom 2. März 2011 hievon Gebrauch machte. Jedoch wandte sich die Beschwerdeführerin dort nicht gegen das Vorgehen bei der Gutachtenserstellung und unterbreitete, wie dargelegt, keine Ergänzungsfragen. Die von der Versicherten gegen die SMAB-Gutachter vorgebrachten formellen Einwände sind daher als unbeachtlich zu qualifizieren, soweit es sich dabei nicht ohnehin um im vorliegenden Beschwerdeverfahren neue und gemäss Art. 99 BGG unzulässige Behauptungen handelt.

4. Die Vorinstanz hat für die Invaliditätsbemessung auf das SMAB-Gutachten abgestellt. Die Beschwerdeführerin übt daran weitgehend appellatorische Kritik, ohne aufzuzeigen, inwiefern eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG vorliegen würde. Ebenso ist keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG erkennbar:

4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine genaue Lokalisation der Narbe und des Operationsgebietes erforderlich sei, was dem SMAB-Gutachten nicht entnommen werden könne. Entgegen der Auffassung der Versicherten ist dieser Punkt im Verfahren betreffend Leistungen der Invalidenversicherung nicht zentral; von Bedeutung wäre eine allfällige Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Wenn der Hauptgutachter Dr. med. F.________, Facharzt für Neurologie, eine Berührung und auch Druck im schmerzintensiven Areal bei Ablenkung vornehmen konnte, ist nicht davon auszugehen, dass eine angeblich fehlende Lokalisation der Narbe die Aussagekraft des SMAB-Gutachtens vermindern und die Beurteilung des Gesundheitszustandes der Versicherten verunmöglichen könnte. In den von der Beschwerdeführerin eingereichten Privatgutachten von Frau Dr. med. V.________ und Dr. med. A.________ ging es offensichtlich um die Frage einer auftragsrechtlichen Verantwortlichkeit des die Beschwerdeführerin operierenden Chirurgen Dr. med. S.________, sodass dort andere Gesichtspunkte wesentlich waren als im polydisziplinären Gutachten der MEDAS. Der Gutachter Dr. med. F.________ setzte sich auch ausführlich mit einer möglichen Teilastschädigung des Nervus occipitalis major auseinander und qualifizierte die von der Beschwerdeführerin geschilderte Intensität und die Thearpieresistenz als nicht plausibel.

4.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass kein Facharzt für Chirurgie an der polydisziplinären Begutachtung der SMAB AG mitwirkte. Hiezu ist festzuhalten, dass es grundsätzlich der MEDAS überlassen war, über Art und Umfang der aufgrund der konkreten Fragestellung erforderlichen Untersuchungen zu befinden. Aufgabe des Versicherers und des Sozialversicherungsgerichts ist es alsdann, das Gutachten bei der Beweiswürdigung unter anderem darauf zu prüfen, ob es für die streitigen Belange umfassend ist und auf allseitigen Untersuchungen beruht (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125, 231 E. 5.1 S. 232). Es ist nicht erkennbar, weshalb für die Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin zwingend ein Facharzt für Chirurgie hätte beigezogen werden müssen, da in der Vergangenheit keine wesentlichen chirurgischen Eingriffe stattgefunden hatten. Allein die von Dr. med. S.________ vorgenommene Exzision eines Lipoms und eines Atheroms occipital begründet noch keine Notwendigkeit eines chirurgischen Teilgutachtens.

4.3. Die Beschwerdeführerin macht Schmerzen bei Bewegungen der Halswirbelsäule (HWS) geltend und betrachtet diese im SMAB-Gutachten nicht hinreichend abgeklärt, respektive die Abklärung als widersprüchlich. Diese Rügen sind jedoch unbegründet: So konnte der Gutachter bei der neurologischen Untersuchung die Kopfrotation unbemerkt beobachtet als nicht eingeschränkt erkennen. Dazu steht keineswegs in Widerspruch, dass der Rheumatologe Dr. med. H.________ wegen der Äusserungen der Beschwerdeführerin, es lägen ein Brennen und "Wurmgefühle" bei jeder geführten Bewegung der Halswirbelsäule respektive des Kopfes auf Höhe der Scheitellinie vor, auf eine forcierte passive Prüfung verzichten musste. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin in der rheumatologischen Untersuchung nicht unbeobachtet gezeigt, und daher ist gerade der von ihr angeführte vermeintliche Widerspruch nicht bei den beiden Gutachtern, sondern in ihrem Verhalten zu finden, indem sie sich unbeobachtet anders verhalten hat als beobachtet. Dies wird von den Gutachtern selbst thematisiert, indem das Schmerzausdrucksverhalten dramatisierend, verdeutlichend und damit die Glaubwürdigkeit der Angaben zumindest relativierend geschildert wird. Mit diesem Verhalten der Beschwerdeführerin hat sich Frau Dr. med. V.________ in ihrem Privatgutachten nicht auseinandergesetzt und auch die Fragen zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin nur ungenau beantwortet. Da dieses Privatgutachten offensichtlich im Rahmen der gegen den operierenden Chirurgen Dr. med. S.________ geltend gemachten Haftpflichtansprüche angefordert wurde, ist es somit schon grundsätzlich nicht mit der bei der MEDAS eingeholten polydisziplinären Begutachtung zur Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu vergleichen. Daher kann auch nicht unter Berufung auf diese Privatexpertise die Folgerung der SMAB-Gutachter betreffend die nicht gegebene Reaktion auf die durchgeführten Therapien in Frage gestellt werden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Dr. med. F.________ hat sich ausführlich mit dem Privatgutachten der Frau Dr. med. V.________ auseinandergesetzt und dabei auch dargelegt, dass die Versicherte bei der Untersuchung in der MEDAS nebst einer offensichtlich sehr zuwendungsbezogenen Schmerzwahrnehmung auch ein expressives Schmerzausdrucksverhalten gezeigt hat, was denn auch den nicht eingetretenen therapeutischen Erfolg trotz Behandlung durch schmerztherapeutisch erfahrene Ärzte erklären dürfte. Die Erkenntnisse des Neurologen Dr. med. F.________ können auch nicht durch Ausführungen der die Beschwerdeführerin behandelnden Psychiaterin Frau Dr. med. D.________ in Frage gestellt werden, äussert sich diese doch im neurologischen Bereich ohnehin ausserhalb ihres Fachgebietes. Auch kann mit deren Erklärungsversuch der von Dr. med. F.________ festgestellte Widerspruch nicht aufgelöst werden, wonach bei Abklenkung in einem von der Beschwerdeführerin selbst angegebenen schmerzintensiven Areal Berührung und Druck toleriert werden.

4.4. Die Beschwerdeführerin stellt sodann die Erkenntnisse im Teilgutachten des Dr. med. N.________, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, in Frage, weil sie von den Angaben ihrer behandelnden Psychiaterin Frau Dr. med. D.________ abweichen. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass es wegen der unterschiedlichen Natur von Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-) Arztes und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten medizinischen Experten (BGE 124 I 170 E. 4 S. 175) nicht geboten ist, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu anders lautenden Einschätzungen gelangen (Urteil 8C_260/2011 vom 25. Juli 2011 E. 5.2). Auch setzt sich Frau Dr. med. D.________ nicht mit dem Umstand auseinander, dass das Schmerzsyndrom von subjektiv extremer Ausprägung im Rahmen der psychiatrischen Exploration in Psychomotorik, Gestik, Mimik sowie Denken und Affektregulation keine Gefangenheit im Schmerzerleben zeigte und sich die von der Beschwerdeführerin erwähnten Konzentrationsstörungen nicht nachvollziehen liessen. Dieser Widerspruch, auf den Dr. med. N.________, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, in seinem Teilgutachten hinweist, wird von Frau Dr. med. D.________ nicht thematisiert. Vielmehr stellt sie allein auf die subjektiven Wahrnehmungen der Beschwerdeführerin ab und bezeichnet diese als in sich schlüssig. Gerade auch durch die Feststellungen des Teilgutachters Dr. med. N.________ werden die Erkenntnisse, dass die von der Beschwerdeführerin geschilderte schwergradige Schmerzsymtomatik aus organisch-neurologischer wie auch rheumatologischer Sicht nicht nachvollziehbar und insbesondere in ihrer Dramatik und Schwere nicht plausibel begründbar sei, wie dies im SMAB-Gutachten festgehalten wurde, gestützt. Somit erweist sich die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich angebrachte Kritik als unbegründet. Treffend sind auch die von der Vorinstanz aufgezeigten Widersprüche bezüglich der angeblich angstbedingt erheblich eingeschränkten Wegefähigkeit der Beschwerdeführerin gemäss Auffassung von Frau Dr. med. D.________, die jedoch in klarem Gegensatz zu der nach wie vor gegebenen Benützung von Personenwagen als Lenkerin und auch dem Flug nach Serbien zu einem Ferienaufenthalt steht. Daher kann entgegen der Auffassung der Versicherten nicht den Angaben ihrer behandelnden Psychiaterin gefolgt werden, und damit werden auch keine Anhaltspunkte für eine nicht aussagekräftige Begutachtung der MEDAS ersichtlich. Vielmehr durfte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung auf die Erkenntnisse der SMAB-Gutachter und die von diesen festgestellte Arbeitsfähigkeit abstellen.

5. Die Beschwerdeführerin beantragt subeventuell, es sei ihr vom 1. Oktober 2009 bis 20. Oktober 2010 eine ganze Invalidenrente auszurichten, da bis zum Vorliegen des MEDAS-Gutachtens diesem keine Aussagekraft habe zukommen können. Die Vorinstanz hat angenommen, für den fraglichen Zeitraum liege Beweislosigkeit vor; diese wirke sich zulasten der Beschwerdeführerin aus, weil dadurch nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Renten begründender Invaliditätsgrad angenommen werden könne. Diese Annahme der Vorinstanz kann nicht als bundesrechtswidrig qualifiziert werden. So kann nicht auf die sich zur Frage der Arbeitsfähigkeit gar nicht näher äussernden und gemäss SMAB-Gutachten auch nicht beweiskräftigen Privatgutachten der Dres. med. A.________ und V.________ abgestellt werden, und auch die Angaben von Frau Dr. med. D.________ haben, wie bereits dargelegt, nicht hinreichend Aussagekraft. Selbst wenn sich die Gutachter der MEDAS für den Zeitraum vor der Begutachtung Zurückhaltung auferlegen, können diesbezüglich mit Blick darauf, dass nur eine beschränkte Periode von weniger als einem Jahr betroffen ist, Rückschlüsse aus dem Administrativgutachten gezogen werden, erklären die Fachärzte doch, dass "zumindest" ab dem Untersuchungszeitpunkt eine Arbeitsfähigkeit von 100% gegeben sei. Die Versicherte macht selbst nicht geltend, ihre gesundheitliche Situation habe sich erst im Zeitpunkt der Begutachtung verbessert, sondern nach ihrer Auffassung ist ein anhaltend schlechter Zustand gegeben, der ihr keine Erwerbsmöglichkeit erlaube. Aus diesen Überlegungen verletzt das Vorgehen der der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin auch von Oktober 2009 bis Oktober 2010 keine Invalidenrente zu gewähren, kein Bundesrecht. Damit sind auch die weiteren Eventualanträge unbegründet.

6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 12. Februar 2014

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kernen

Der Gerichtsschreiber: Widmer