{T 0/2}

9C_780/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Kernen, Président, Meyer et Pfiffner.

Greffier: M. Wagner.

M.________, représentée par Me Alain Macaluso, avocat,

recourante,

contre

B.________,

intimé,

Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance professionnelle, Rue de Saint-Jean 67, 1211 Genève 11,

Swisscanto Fondation Collective des Banques Cantonales, St. Alban-Anlage 26, 4002 Bâle.

Objet

Prévoyance professionnelle,

recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 24 septembre 2013.

A. Par jugement du 28 juin 2012, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux M.________ et B.________, mariés depuis le 7 août 1993. Sous ch. 7 du dispositif du jugement, il a donné acte à B.________ et à M.________ de ce qu'ils avaient convenu de se partager par moitié la totalité de leurs avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage (première phrase) et ordonné en conséquence à la caisse de prévoyance de B.________ - soit Swisscanto Fondation collective des Banques Cantonales - de prélever la somme de 7'894 fr. du compte de libre passage de B.________ et de la transférer sur le compte de libre passage de M.________ auprès de la Fondation institution supplétive LPP (deuxième phrase).

M.________ a formé appel contre ce jugement devant la Chambre civile de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant à son annulation en ce qui concerne le ch. 7 de son dispositif en tant qu'il fixait à 7'894 fr. le montant qui devait être prélevé sur le compte de libre passage de B.________ et transféré sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Elle demandait que soit ordonné à la caisse de prévoyance de B.________ de prélever la somme de 11'649 fr. 73 de son compte de libre passage et de la transférer sur le compte de libre passage de M.________ auprès de la Fondation institution supplétive LPP. Par arrêt du 14 décembre 2012, la Chambre civile de la Cour de justice a annulé le ch. 7 du dispositif du jugement du Tribunal de première instance du 28 juin 2012 et statuant à nouveau sur ce point, l'a reformulé de la façon suivante: "7. Ordonne le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les parties durant le mariage. Transmet la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice pour détermination du montant à transférer".

B. La Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a demandé des renseignements auprès des institutions de prévoyance concernées sur les montants des avoirs déterminants pour le calcul de la prestation de sortie à partager, accumulés par M.________ et B.________ pendant la durée du mariage, soit du 7 août 1993 au 18 août 2012, date à laquelle le prononcé du divorce était devenu définitif.

B.a. Par lettres des 13 mars et 18 avril 2013, la Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance Professionnelle a indiqué que M.________ avait été affiliée auprès d'elle du 1

La Fondation de prévoyance pour le personnel des médecins et vétérinaires, par lettre du 6 août 2013, a informé la juridiction cantonale que M.________ était affiliée auprès d'elle depuis le 1 ^er septembre 2008 et que la prestation de libre passage se montait à 14'829 fr. 50 en date du 18 août 2012.

Par lettre du 6 mars 2013, Swisscanto Fondation collective des Banques Cantonales a avisé la juridiction cantonale que B.________ était affilié auprès d'elle depuis le 1 ^er mai 2008 et que le capital accumulé dès cette date jusqu'au 18 août 2012 se montait à 15'853 fr. 80.

Swiss Life SA, par lettre du 8 mars 2013, a indiqué que la prestation de sortie accumulée par B.________ du 7 août 1993 au 31 décembre 2002 - date de son départ de l'entreprise - s'élevait à 25'079 fr. Compte tenu de la prestation de sortie de 17'066 fr. accumulée par celui-ci jusqu'au 7 août 1993, le montant total de la prestation de sortie au 31 décembre 2002 de 42'145 fr. (17'066 fr. + 25'079 fr.) avait été versé en espèces à B.________ du fait qu'il s'était établi à son compte.

B.b. Le 22 août 2013, la juridiction cantonale a avisé B.________ et M.________ que les prestations de libre passage à partager étaient respectivement de 15'853 fr. 80 pour le premier et de 25'417 fr. 54 (24'149 fr. 94 + 14'829 fr. 50 - 13'561 fr. 90) pour la seconde et que, sans observations de l'une ou l'autre des parties, elle rendrait un arrêt sur ces bases.

Dans ses observations du 3 septembre 2013, M.________ a conclu, sous suite de dépens, à ce que la Chambre des assurances sociales constate que le partage des prestations de libre passage n'était pas techniquement possible et renvoie la cause au Tribunal de première instance pour qu'il reprenne l'instruction sur la question de la prévoyance professionnelle constituée durant le mariage et rende un nouveau jugement sur ce point, dans lequel une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC lui serait allouée.

Par arrêt du 24 septembre 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a invité la Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance Professionnelle à transférer, du compte de M.________, la somme de 4'781 fr. 85 à Swisscanto Fondation collective des Banques Cantonales en faveur de B.________, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 18 août 2012 jusqu'au moment du transfert (ch. 1 du dispositif), l'y condamnant en tant que de besoin (ch. 2 du dispositif).

C. M.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, le Tribunal fédéral étant invité à constater que le partage des prestations de libre passage n'est pas possible et à renvoyer la cause au juge du divorce pour qu'il fixe l'indemnité équitable qui lui est due conformément à l'art. 124 al. 1 CC. A titre subsidiaire, elle demande que le jugement entrepris soit réformé en ce sens que Swisscanto Fondation collective des Banques Cantonales est invitée à transférer du compte de B.________ la somme de 7'757 fr. 63 à la Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance Professionnelle en faveur de M.________, ainsi que les intérêts compensatoires dès le 18 août 2012 jusqu'au moment du transfert. A titre plus subsidiaire, elle conclut à l'annulation du jugement entrepris, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

1. Le recours en matière de droit public (art. 82 s. LTF) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 138 II 331 consid. 1.3 p. 336; 137 II 313 consid. 4 p. 317 s.; 134 V 250 consid. 1.2 p. 252 et les références). Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - au sens de l'art. 97 al. 1 LTF (insoutenable, voire arbitraire; ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356; 136 II 304 consid. 2.4 p. 314; 135 II 145 consid. 8.1 p. 153; 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).

2. Le litige porte sur le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les ex-époux pendant la durée du mariage en exécution de l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du 14 décembre 2012.

2.1. L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP).

L'art. 22 al. 1 LFLP (RS 831.42; teneur en vigueur depuis le 1 ^er janvier 2011 [FF 2006 6841]) dispose qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122 et 123 du code civil (CC) et aux art. 280 et 281 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC); les art. 3 à 5 de la présente loi s'appliquent par analogie au montant à transférer.

2.2. Parmi les éventualités prévues par l'art. 5 al. 1 LFLP dans lesquelles l'assuré peut exiger le paiement en espèces de la prestation de sortie, l'éventualité prévue à la let. b est celle de l'assuré qui s'établit à son compte et n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.

Selon l'arrêt ATF 127 III 433, le paiement en espèces de la prestation de sortie pendant le mariage (art. 5 al. 1 LFLP) entraîne l'impossibilité de partager la prestation de sortie au sens de l'art. 122 al. 1 CC, de sorte que le conjoint a droit de ce fait à une indemnité équitable. Ce cas concernait le versement d'une prestation de sortie dont un époux avait bénéficié parce qu'il s'était établi à son compte, soit l'éventualité prévue par l'art. 5 al. 1 let. b LFLP. Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur le sort de ce versement, alors que le bénéficiaire ne disposait apparemment pas de prestations de sortie auprès d'une institution de prévoyance au moment du divorce, de sorte qu'un partage de prestations de sortie n'était pas possible.

2.3. Aux termes de l'art. 25a al. 1 LFLP (teneur en vigueur depuis le 1

3. La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a constaté que selon les documents produits, la prestation acquise pendant la durée du mariage par B.________ était de 15'853 fr. 80. Se référant à l'arrêt ATF 129 V 251, elle a considéré que le montant qui lui avait été versé en espèces par Swiss Life SA du fait qu'il s'était établi à son compte n'avait pas à être pris en considération dans le calcul des prestations de sortie à partager, tout en rejetant l'argumentation de M.________ qui assimilait à tort le retrait par son ex-mari d'une partie de ses avoirs LPP dans ce but à la survenance d'un cas de prévoyance. Le jugement entrepris retient que la prestation acquise par M.________ pendant la durée du mariage s'élevait à 25'417 fr. 54 (24'149 fr. 94 + 14'829 fr. 50 - 13'561 fr. 90). Ainsi, B.________ devait à son ex-épouse le montant de 7'926 fr. 90 (15'853 fr. 80 : 2) et M.________ devait à son ex-époux le montant de 12'708 fr. 75 (25'417 fr. 54 : 2). Il en résultait que M.________ devait à B.________ la somme de 4'781 fr. 85 (12'708 fr. 75 - 7'926 fr. 90).

4.1. La recourante reproche à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de n'avoir pas examiné si le paiement en espèces de la prestation de sortie à B.________ par Swiss Life SA rendait impossible le partage des prestations de sortie et, dans cette éventualité, de n'avoir pas renvoyé la cause au juge du divorce pour qu'il fixe une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC.

4.2. Le jugement de divorce entré en force lie en principe le juge compétent selon l'art. 73 al. 1 LPP en ce qui concerne le partage à exécuter (ATF 134 V 384 consid. 4.2 p. 389). Est réservé le cas où le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie au sens de l'art. 122 CC est impossible en raison de la survenance d'un cas de prévoyance. Il doit alors transmettre d'office la cause au juge du divorce comme objet de sa compétence (ATF 136 V 225).

4.3. En l'espèce, le ch. 7 du dispositif du jugement du Tribunal de première instance du 28 juin 2012, tel que reformulé par la Chambre civile de la Cour de justice dans son arrêt du 14 décembre 2012, est entré en force. Il ordonne le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les parties durant le mariage et transmet la cause à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice pour détermination du montant à transférer. Il lie le juge compétent selon l'art. 73 al. 1 LPP en ce qui concerne le partage à exécuter (ATF 134 V 384 consid. 4.2 p. 389).

On ne saurait faire abstraction du fait que M.________, dans sa requête en divorce, avait conclu au versement d'une indemnité équitable conformément à l'art. 124 al. 1 CC (et, subsidiairement, à un partage par moitié des avoirs de prévoyance entre les parties). Si, apparemment, elle a abandonné cette conclusion devant le Tribunal de première instance en s'accordant avec son époux sur un partage par moitié au sens de l'art. 122 CC, elle ne saurait s'en prendre au juge compétent selon l'art. 73 al. 1 LPP en se prévalant à nouveau du droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC, ce qui est contraire au principe de la bonne foi en procédure (ATF 119 II 386 consid. 1a p. 388). Elle aurait dû s'en prévaloir déjà dans son appel devant la Chambre civile de la Cour de justice (ATF 127 II 227 consid. 1b p. 230 et les références). En tant que la recourante conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le partage des prestations de libre passage n'est pas possible et renvoie la cause au juge du divorce pour qu'il fixe l'indemnité équitable qui lui est due selon l'art. 124 al. 1 CC, sa conclusion est dès lors irrecevable.

5.1. La recourante, à l'appui de sa conclusion subsidiaire demandant que soit transférée en sa faveur la somme de 7'757 fr. 63 du compte de B.________, fait valoir que les montants à partager s'élèvent à 25'417 fr. 54 en ce qui la concerne et à 40'932 fr. 80 - soit 15'853 fr. 80 + 25'079 fr. - en ce qui concerne B.________.

5.2. La prestation de sortie de 25'079 fr. accumulée par B.________ du 7 août 1993 au 31 décembre 2002 lui a été versée en espèces par Swiss Life SA, avec le consentement écrit de sa conjointe, dont il ressort du jugement entrepris qu'elle a dûment contresigné le formulaire y relatif. Au regard du ch. 7 du dispositif du jugement du Tribunal de première instance du 28 juin 2012, tel que reformulé par la Chambre civile de la Cour de justice dans son arrêt du 14 décembre 2012, dont on a vu qu'il lie le juge compétent selon l'art. 73 al. 1 LPP en ce qui concerne le partage à exécuter (supra, consid. 4.3), la somme de 25'079 fr. mentionnée ci-dessus n'entre pas en considération dans l'exécution du partage des prestations de sortie accumulées pendant la durée du mariage par les époux.

Par ailleurs, comme cela ressort du jugement entrepris, B.________ a acquis auprès de Swisscanto Fondation collective des Banques Cantonales une prestation de sortie de 15'853 fr. 80 entre le 1 ^er mai 2008 et le 18 août 2012. La recourante ne remet en cause ni cette somme, ni le montant total de 25'417 fr. 54 retenu par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice en ce qui concerne les prestations de libre passage à partager qui sont les siennes.

En conséquence, le dispositif du jugement entrepris ne peut qu'être confirmé. Le recours est mal fondé.

6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance professionnelle, à Swisscanto Fondation Collective des Banques Cantonales, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 18 février 2014

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Kernen

Le Greffier: Wagner