{T 0/2}

6B_582/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiber Boog.

Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG); Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14. März 2013.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Vorschriften über die Überwachung eines Telefonanschlusses. Die Telefonüberwachung sei ihm nie formell eröffnet worden. Gegen die Überwachungsmassnahme stehe dem Betroffenen die Erhebung einer Beschwerde offen. Die Frist beginne mit Erhalt der Mitteilung zu laufen. Mangels Eröffnung habe die Beschwerdefrist nicht zu laufen begonnen. Es könne daher gestützt auf die Telefonüberwachung kein Urteil ergehen. Mit dieser sowohl im Plädoyer vor erster Instanz erhobenen und in der Berufungsbegründung unter Verweisung auf seine Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren wiederholten Rüge habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Damit habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 5 f.).

2.2. Die Vorinstanz nimmt unter Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen an, die Überwachung sämtlicher im Beweisverfahren ausgewerteter Rufnummern und damit auch die Zufallsfunde seien von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich rechtmässig genehmigt worden. Der Einwand, die Verwendung des Zufallsfundes gegen X.________ ("A.________") sei zu Unrecht genehmigt worden, weil keine Katalogtat vorgelegen habe, gehe an der Sache vorbei. Die Überwachung des Anschlusses des in Holland ansässigen Lieferanten "B.________" habe ergeben, dass dieser, nach einer Verhaftungsaktion in Basel vom 11. April 2010, bei welcher 12 Kilogramm Kokaingemisch sichergestellt worden seien, mehrere Telefonate mit X.________ ("A.________") geführt habe. Diese hätten sich offensichtlich um diese Verhaftungen gedreht, wobei X.________ ("A.________") die Umstände der Aktion habe in Erfahrung bringen bzw. herausfinden sollen, wer dabei alles verhaftet worden sei. Den weiteren Telefonaten sei zu entnehmen gewesen, dass X.________ ("A.________") diesen Auftrag angenommen und "B.________" entsprechend Bericht erstattet habe. Grund für die Genehmigung des Zufallsfundes sei nicht das Ausforschen gewesen, wer bei der Aktion vom 11. April 2010 alles verhaftet worden sei, sondern die Schlussfolgerung, dass X.________ ("A.________"), der den Auftrag ausgeführt habe, selbst direkt im Kokainhandel involviert gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich habe im Gesuch vom 15. April 2010 ausgeführt, die Kontakte zum Kokainlieferanten in Holland sowie zu dessen Abnehmern in der Schweiz wiesen deutlich darauf hin, dass sich "A.________" im Kokainhandel auskenne bzw. sich selbst daran aktiv beteilige; um die Ermittlungen auch gegen den Unbekannten "A.________" sowie dessen Hinterleute erfolgversprechend aufnehmen zu können, dränge sich die Überwachung seiner Rufnummer auf. Die Präsidentin der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich habe den Zufallsfund mit der Begründung genehmigt, aus dem Auftrag abzuklären, wer alles verhaftet worden sei, habe sich der dringende Tatverdacht ergeben, dass der neu angeschuldigte "A.________" (X.________) am Kokainhandel im mehrfachen Kilobereich beteiligt gewesen sei. Damit sei der dringende Tatverdacht einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, und somit einer Katalogtat nach dem früheren Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF), klarerweise gegeben gewesen (angefochtenes Urteil S. 14 f.; erstinstanzliches Urteil S. 21 f.).

2.3. Die Überwachung der Telefonanschlüsse im vorliegenden Verfahren erfolgte vom Mai bis Ende Juni 2010. Die Genehmigung der Überwachungsmassnahmen und der Zufallsfunde richtet sich somit nach dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) vom 6. Oktober 2000 (in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung; vgl. Art. 446 Abs. 1 StPO Anhang 1/II Ziff. 26).

2.4.1. Im zu beurteilenden Fall wurde im Untersuchungsverfahren im Rahmen der "Aktion Phantom" die Überwachung von verschiedenen Telefonanschlüssen angeordnet (Untersuchungsakten X.________ act. 502 ff.). Dabei wurden die Strafverfolgungsbehörden aufgrund der Abhörung der Anschlüsse der nicht ermittelten, in Holland ansässigen Personen mit den Decknamen "B.________" und "D.________" auf X.________ ("A.________"), aufmerksam. Im Gesuch um Genehmigung der ersten Überwachung seines Telefonanschlusses vom 15. April 2010 (Genehmigung von Zufallsfunden) hat die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die direkten Kontakte von X.________ ("A.________") zum Kokainlieferanten in Holland sowie dessen "Mitarbeitern"/Abnehmern etc. in der Schweiz (Basel) deutlich darauf hindeuteten, dass er sich seinerseits im Kokainhandel auskenne und sich selbst daran aktiv beteilige. Um die Ermittlungen auch gegen den unbekannten "A.________" sowie dessen Hinterleute, Auftraggeber, Abnehmer, Drogenkuriere etc. erfolgversprechend aufnehmen zu können und um schliesslich allen Beteiligten die begangenen Verbrechen gegen des BetmG rechtsgenügend nachweisen zu können, dränge sich die Überwachung auch der seitens des Unbekannten "A.________" verwendeten Rufnummer auf (Untersuchungsakten Bd. 3 act. 569). Die Präsidentin der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich genehmigte mit Verfügung vom 20. April 2010 die Verwendung der aus der Überwachung gewonnenen, den Unbekannten "A.________" belastenden Erkenntnisse im Verfahren gegen diesen bis zum 30. Juni 2010 (Untersuchungsakten Bd. 3 act. 576 ff.; vgl. ferner die Übersicht zu den weiteren genehmigten Überwachungen der nach jeder Kokainlieferung wechselnden Anschlüsse von "A.________", erstinstanzliches Urteil S. 21 f.; zur Genehmigung der Überwachung der Anschlüsse des Beschwerdeführers s. Untersuchungsakten Bd. 4 act. 990 ff.).

2.4.2. Soweit ersichtlich ist im vorliegenden Verfahren dem Beschwerdeführer die Telefonüberwachung nicht formell eröffnet worden. Er wurde indes gleich zu Beginn des Untersuchungsverfahrens von der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich darüber in Kenntnis gesetzt, dass sein Telefon überwacht worden war (vgl. Untersuchungsakten Bd. 5 act. 1232). In der Folge hielt ihm die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, welche das Verfahren übernommen hatte, die Abhörprotokolle in verschiedenen Einvernahmen in Anwesenheit seiner Verteidigung vor (Untersuchungsakten Bd. 5 act. 1290 ff., 1295; Bd. 6 act. 1465 ff.; Bd. 7 act. 1821 ff.; Bd. 11 act. 3134 ff; Bd. 12 act. 3381 ff.). Auch in der Einvernahme vom 20. Juni 2011 wurde ihm - ebenfalls in Anwesenheit seines Verteidigers - ausdrücklich zur Kenntnis gebracht, dass mit richterlicher Bewilligung eine Telefonkontrolle durchgeführt worden sei und dass das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Juni 2010 die Verwendung aus der Überwachung gewonnenen Erkenntnisse verwendet werden dürften (Untersuchungsakten Bd. 9 act. 2594). Zudem geht aus der Anklageschrift (Untersuchungsakten Bd. 13 act. 3441, 3453 f.) hervor, welche Rufnummern überwacht wurden, und werden in der Beweisliste für die erstinstanzliche Verhandlung die Telefonkontrollen detailliert aufgeführt (Untersuchungsakten Bd. 13 act. 3494 ff.). Damit dürfte wohl weder dem Beschwerdeführer noch seinem Verteidiger die Überwachungsmassnahme verborgen geblieben sein. Dass die Telefonüberwachung nicht in einer schriftlichen Verfügung eröffnet und somit keine Frist zur Erhebung einer Beschwerde in Gang gesetzt wurde, schadet nicht. Denn wie sich aus dem Urteil des Strafgerichts ergibt, hat der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren seine Einwände gegen die Anordnung der Telefonüberwachung vorgebracht und hat die erste Instanz dazu Stellung genommen (erstinstanzliches Urteil S. 19 f.). Dasselbe gilt für das zweitinstanzliche Verfahren (angefochtenes Urteil S. 15). Damit ist dem Beschwerdeführer daraus, dass formell keine Beschwerdefrist in Gang gesetzt worden ist, kein Nachteil erwachsen. Er ist daher in seinem rechtlich geschützten Interesse an der Überprüfung der Anordnung und Genehmigung der Überwachungsmassnahme nicht verletzt. Schliesslich liegt es, auch wenn eine Beschwerde gegen die Anordnung der Überwachungsmassnahme abgewiesen würde, in der Kompetenz des Sachrichters, die beweismässige Verwertung der Überwachungsergebnisse zu beurteilen ( JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 279 N 14 mit Hinweisen; nach Eintritt der Rechtskraft des Beschwerdeentscheids kann die Genehmigung der Überwachung im Verfahren vor dem Sachgericht aber nicht erneut aufgeworfen werden, Urteile des Bundesgerichts 1B_175/2013 vom 13. November 2013 E. 1.1, zur Publikation vorgesehen; 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1.3, in: ZWR 2011, S. 352; ferner HANSJAKOB, a.a.O., Art. 10 N 49; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N 1164). Dass sich die Vorinstanz zu diesem Punkt nicht ausdrücklich geäussert hat, ist, nachdem die Verteidigung des Beschwerdeführers die Rüge erst anlässlich ihres erstinstanzliches Plädoyers vorgetragen hat, nicht zu beanstanden.

3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe sein Teilgeständnis zu Unrecht nur leicht zu seinen Gunsten gewürdigt, weil davon auszugehen sei, dass die 4 Kilogramm Kokain auch ohne sein Zutun gefunden worden wären. Dies sei insofern willkürlich, als die Vorinstanz nicht begründe, wie denn die Drogen ohne sein Geständnis hätten gefunden werden können. Er sei es gewesen, der die Untersuchungsbehörden aus freien Stücken zum Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel geführt habe. Diese hätten somit nur aufgrund seines Hinweises sichergestellt werden können. Es müsse daher nicht nur sein Geständnis als strafmindernd berücksichtigt werden, sondern es lägen ein eigentlicher Rücktritt und eine damit zum Ausdruck gebrachte tätige Reue im Sinne von Art. 23 Abs. 1 StGB vor (Beschwerde S. 10 f.).

3.2. Die Vorinstanz nimmt an, den Beschwerdeführer treffe ein sehr schweres Verschulden. Er habe sich für die vollendete bzw. versuchte Einfuhr von rund 30 Kilogramm Kokaingemisch zu verantworten. Auch wenn er keinen Einfluss auf die zu transportierende Drogenmenge gehabt habe, sei seine Bezahlung direkt vom Gewicht der Lieferung abhängig gewesen. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei er teilweise - in Bezug auf den äusseren Ablauf - geständig gewesen. Er habe den Ermittlungsbehörden, nachdem er anfangs jegliche Beteiligung am Drogenhandel bestritten habe, nach wenigen Tagen das Versteck des von ihm am 20. Juni 2010 eingeführten Kokains bekannt gegeben, so dass dieses am 23. Juni 2010 in dem zu seiner Wohnung gehörenden Kellerabteil habe aufgefunden werden können. Weiter habe er eingeräumt, drei Transportfahrten über die Grenze gemacht zu haben, wobei er erst bei der letzten Lieferung den Verdacht geschöpft habe, bei der transportierten Ware könne es sich um Kokain handeln, weshalb er die Tasche zu sich nach Hause genommen habe. Die Vorinstanz rechnet das Teilgeständnis des Beschwerdeführers nur leicht zu seinen Gunsten an, da aufgrund des Umstands, dass die 4 Kilogramm Kokaingemisch sich in dem zu seiner Wohnung gehörenden Kellerabteil befanden, anzunehmen sei, diese wären auch ohne sein Zutun aufgefunden worden. Immerhin habe er in der zweitinstanzlichen Verhandlung eine gewisse Einsicht bekundet (angefochtenes Urteil S. 20, 50 ff.; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 25, 71).

3.3. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

3.4. Das angefochtene Urteil verletzt auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Nach der Rechtsprechung kann ein Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Dies liegt darin begründet, dass ein Geständnis zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen kann. Erleichtert das Geständnis die Strafverfolgung indes nicht, etwa weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist, ist eine Strafminderung nicht angebracht (Urteile 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 5.4 und 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010 E. 5.4). Nach der Rechtsprechung greift das Bundesgericht nur ein, wenn die Vorinstanz dem Geständnis in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens nicht hinreichendes Gewicht beigemessen hat (vgl. E. 3.3).

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 20. Februar 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Boog