{T 0/2}

2C_757/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,

Gerichtsschreiberin Genner.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, 8090 Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 26. Juni 2013.

A.a. X.________ wurde am 8. Mai 1978 als Staatsangehöriger von Kuba geboren. Am 19. September 2003 heiratete er in Kuba die xxx geborene Schweizerin Y.________. Nach seiner Einreise in die Schweiz am 25. Februar 2004 wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt; er reiste jedoch vor der Zustellung der Bewilligung, im März 2004, wieder nach Kuba aus. Am 27. Dezember 2005 kehrte er in die Schweiz zurück und erhielt abermals eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis am 10. August 2010 verlängert wurde.

A.b. Am xxx wurde die gemeinsame Tochter A._______ geboren. Nach einem (ersten) Vorfall von häuslicher Gewalt, welcher am 22. Mai 2008 zu einer Verurteilung führen sollte, trennte sich Y._______ am 22. Dezember 2006 von ihrem Mann. Sie lebte zunächst im L.________, danach bei ihren Eltern. Mit Urteil des Gerichtspräsidiums M.________ vom 17. Januar 2007 wurde vom Getrenntleben der Eheleute seit dem 22. Dezember 2006 Vormerk genommen und A._______ unter die Obhut der Mutter gestellt. X._______ erhielt die Erlaubnis, seine Tochter an zwei Wochenenden pro Monat im Beisein einer Drittperson zu besuchen. Ferner wurde für A._______ eine Beistandschaft zur Organisation und Überwachung des Besuchsrechts errichtet.

A.c. Seit xxx unterhielt X.________ mit der in P.________ wohnhaften italienischen Staatsangehörigen Z.________ eine unstete Beziehung, welche durch längere Trennungen unterbrochen wurde. Am xxx kam der gemeinsame Sohn E.________ zur Welt.

A.d. Auf gemeinsamen Antrag von X.________ und Y.________ hob die Vormundschaftsbehörde der Stadt P.________ am 20. Oktober 2011 die Beistandschaft für A.________ - und mit weiteren Beschlüssen angeblich auch für die übrigen gemeinsamen Kinder - auf.

A.e. Strafrechtlich trat X.________ zunächst folgendermassen in Erscheinung:

- Urteil des Bezirksgerichts P.________ vom 22. Mai 2008: Geldstrafe von 130 Tagessätzen (bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von drei Jahren) zu Fr. 40.-- und Busse von Fr. 1'000.-- wegen einfacher Körperverletzung, Drohung, mehrfacher Tätlichkeiten und Sachbeschädigung im Wesentlichen zum Nachteil seiner Ehefrau;

- Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (nachfolgend: Obergericht) vom 31. Oktober 2011: 22 Monate Freiheitsstrafe (im Umfang von elf Monaten bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von drei Jahren) wegen mehrfacher unbefugter Datenbeschaffung, mehrfachen (teilweise versuchten) Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und unrechtmässiger Aneignung; Verlängerung der Probezeit für die am 22. Mai 2008 ausgefällte bedingte Geldstrafe um ein Jahr.

B.a. Am 24. Februar 2012 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________ ab und wies ihn auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug aus der Schweiz weg.

B.b. Im März 2012 erhob Y.________ infolge häuslicher Gewalt zwei Mal Anzeige gegen X.________, verzichtete jedoch darauf, Strafantrag zu stellen. Nach Aussage von Y.________ habe X.________ sie genötigt, ein positiv lautendes Schreiben zuhanden des Migrationsamts aufzusetzen, und ihr gedroht, sie umzubringen, falls er ausgewiesen werde.

B.c. Den gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 24. Februar 2012 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Sicherheitsdirektion) am 30. November 2012 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (nachfolgend: Verwaltungsgericht) bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 26. Juni 2013.

C.a. X.________ erhebt am 27. August 2013 Beschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil in allen Punkten, auch bezüglich der verweigerten unentgeltlichen Rechtspflege, aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Beiordnung seines Rechtsvertreters.

C.b. Das Verwaltungsgericht verzichtet ausdrücklich auf Vernehmlassung, ebenso die Sicherheitsdirektion. Das Bundesamt für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. X.________ lässt sich mit Replik vom 20. Januar 2014 vernehmen.

C.c. Mit Präsidialverfügung vom 12. September 2013 ist der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.

1.1. Der verfahrensabschliessende Entscheid des Verwaltungsgerichts als letzter kantonaler Gerichtsinstanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts unterliegt grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a BGG, Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG, Art. 90 BGG). Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.

1.1.1. Der Beschwerdeführer ist Vater von fünf in der Schweiz lebenden Kindern, von denen vier über das Schweizer Bürgerrecht und eines über die Niederlassungsbewilligung verfügen und zu denen der Beschwerdeführer - in unterschiedlicher Häufigkeit - Kontakt pflegt. Aufgrund des gefestigten Anwesenheitsrechts der Kinder kann sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145). Ob das in dieser Bestimmung garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzt ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179).

1.1.2. Der Beschwerdeführer kann sich zudem auf Art. 50 AuG berufen. Zwar hatte er die Ehegemeinschaft mit Y.________ bereits Ende 2006 aufgegeben. Er verfügte jedoch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG am 1. Januar 2008 noch bis zum 10. August 2008 über eine Aufenthaltsbewilligung, welche auf der Ehe beruhte (zum altrechtlichen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung kraft formellen Bestands der Ehe vgl. Urteil 2C_613/2013 vom 1. Februar 2014 E. 1.1). Ob der Anspruch zu bejahen ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179).

1.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig.

1.3. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind offensichtlich erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten. Für die hilfsweise erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt gemäss Art. 113 BGG kein Raum, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Unzulässig sind hingegen neue Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können (BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S. 129). In seiner Replik reicht der Beschwerdeführer diverse Unterlagen ein, welche - soweit überhaupt rechtserheblich - schon der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beweismittel unter Art. 99 Abs. 1 BGG fallen könnten, weshalb sie im vorliegenden Verfahren unbeachtet bleiben.

Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681) sei verletzt worden.

3.1. Gemäss Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei ungeachtet dessen, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt oder keine Erwerbstätigkeit ausübt oder eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates, sofern sie in dessen Hoheitsgebiet wohnen, am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Die Bestimmung ist Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) nachgebildet (BGE 139 II 393 E. 3.1 S. 396).

3.2. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat in Auslegung von Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA Folgendes entschieden: Die Kinder eines EU-Bürgers, die sich in einem Mitgliedstaat niedergelassen haben, während der Elternteil dort ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte, dürfen sich weiter in diesem Mitgliedstaat aufhalten, um am allgemeinen Unterricht gemäss Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68 teilnehmen zu können. Dabei ist nicht von Belang, ob die Eltern der Kinder inzwischen geschieden wurden, ob nur der eine Elternteil EU-Bürger, jedoch nicht mehr Wanderarbeitnehmer im Aufnahmestaat ist oder ob die Kinder selbst nicht über die EU-Bürgerschaft verfügen (Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/99 

3.3. Was die Anwendung des FZA betrifft, wird gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt, soweit hierfür Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung wird die Schweiz unterrichtet. Das FZA wurde am 21. Juni 1999 abgeschlossen, so dass für das Bundesgericht die Rechtsprechung des EuGH bis zu diesem Zeitpunkt massgebend ist. Um eine möglichst parallele Rechtslage zu gewährleisten, weicht das Bundesgericht praxisgemäss nicht ohne triftigen Grund von der nach diesem Zeitpunkt ergangenen Rechtsprechung des EuGH ab (BGE 139 II 393 E. 4.1.1 S. 397; 136 II 65 E. 3.1 S. 70).

3.4. Der Zweck des in Art. 3 Abs. 6 des Anhangs I zum FZA übernommenen selbständigen Anwesenheitsrechts für Kinder von Bürgern aus EU- oder EFTA-Staaten bzw. deren Partnern liegt darin, die Integration im Aufnahmestaat durch die Teilnahme am allgemeinen Unterricht zu fördern (vgl. Urteil 

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK sowie von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107, nachfolgend: UNO-Kinderrechtekonvention).

4.1. Vor seiner Verhaftung habe er ein Jahr mit E.________ zusammengelebt; das Verhältnis mit Z.________ habe sich stabilisiert. Sie würden ein eheähnliches Leben führen, wodurch ein Besuchsrecht obsolet werde. Z.________ und das Kind würden ihn regelmässig im Strafvollzug besuchen, was zeige, dass die Beziehung zu seinem Sohn gelebt und intensiv sei.

4.2. Die Vorinstanz hat zu Recht hervorgehoben, dass der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil den Kontakt zu seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen kann, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist in der Regel keine dauernde Anwesenheit im Gastland erforderlich. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Herkunftsland der ausländischen Person praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und deren bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. "tadelloses Verhalten"; vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_586/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.2.6; 2C_329/2013 vom 27. November 2013 E. 3.2).

4.3. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer E.________ nach dessen Geburt nicht sogleich anerkannt. Erst ein Jahr danach hatten er und Z.________ wieder vermehrt Kontakt, und der Beschwerdeführer lebte von Februar 2011 bis Mitte August bei ihr. In dieser Zeit kam es zu häuslicher Gewalt; zudem gab Z.________ gegenüber den Behörden an, der Beschwerdeführer habe sich zu wenig um E.________ gekümmert. Von November 2011 bis Anfang November 2012 lebten der Beschwerdeführer und Z.________ erneut zusammen, wobei sich der Kontakt zu E.________ regelmässiger gestaltete. Das Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seinem Sohn E.________ dauerte höchstens eineinhalb Jahre und wurde mit dem Strafantritt Anfang November 2012 beendet; nach eigenen Aussagen besuchte Z.________ den Beschwerdeführer mit dem Kind zwei Mal im Strafvollzug.

4.4. Es kann offen bleiben, ob in Bezug auf E.________ eine besonders enge affektive Beziehung gemäss der neuen bundesgerichtlichen Praxis zur Intensität des Besuchsrechts (vgl. Urteil 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2, zur Publikation vorgesehen) zu bejahen wäre. Da der Beschwerdeführer weder seine Unterhaltspflichten erfüllt noch ein tadelloses Verhalten im Sinn der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 4.2) an den Tag gelegt, sondern sogar einen Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 lit. b AuG gesetzt hatte (vgl. E. 5.1), ist ein Anspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK jedenfalls zu verneinen.

4.5. Auch aus dem Urteil des EGMR 

Der Beschwerdeführer macht ferner eine Verletzung von Art. 50 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 96 AuG sowie von Art. 32 Abs. 1 BV geltend.

5.1. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG besteht nach Auflösung der Ehe- oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Art. 42 und 43 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

5.2. Der Beschwerdeführer erachtet die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als unverhältnismässig und beruft sich auf Art. 96 Abs. 1 AuG. Die Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist in der in E. 4.2 zitierten Rechtsprechung enthalten, wonach ein Anspruch des nicht sorgeberechtigten Elternteils auf Verbleib in der Schweiz nur unter besonderen Voraussetzungen bejaht werden kann. Das Nämliche gilt unter dem Gesichtspunkt von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG.

5.3. Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers, weder die Beziehung zu seiner Frau, zu den Kindern noch zu seiner Freundin hätten ihn von weiterem Delinquieren abgehalten, würden doch auch aktuell Strafverfahren gegen ihn laufen. Der Beschwerdeführer sieht darin, dass ein laufendes Strafverfahren bei der Legalprognose berücksichtigt worden sei, einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV.

Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe Art. 29 Abs. 3 BV verletzt, indem sie ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert habe.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

7.1. Mit Blick auf das ausführlich begründete Urteil der Vorinstanz muss die Beschwerde an das Bundesgericht ebenfalls als aussichtslos gelten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen; der finanziellen Situation des Beschwerdeführers kann bei der Kostenauflage gemäss Art. 66 Abs. 1 BGG Rechnung getragen werden.

7.2. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 BGG).

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Februar 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Genner