{T 0/2}

6B_1044/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffière: Mme Boëton.

X.________,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD,

intimé.

Objet

Arbitraire dans l'établissement des faits; fixation de la peine; refus du sursis partiel à l'exécution de la peine,

recours contre l'arrêt de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 20 août 2013.

A. Par jugement du 9 avril 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment condamné X.________ pour vol, escroquerie, escroquerie par métier, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, faux dans les titres, conduite d'un véhicule non couvert par une assurance RC, infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et infraction à la loi fédérale sur les étrangers, à une peine privative de liberté de 24 mois sous déduction de 233 jours de détention provisoire. Les conclusions civiles présentées par A.________ et B.________ Limited leur ont été allouées. Les frais ont été mis à la charge du prévenu.

B. Par jugement du 20 août 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par le prévenu et a confirmé en substance le jugement de première instance.

Le Tribunal cantonal a notamment retenu les faits suivants:

Dans le courant de l'année 2008, le prévenu a passé commande de marchandises diverses, respectivement tenté de passer commande, sur les sites Internet de nombreuses sociétés en utilisant des données de cartes de paiement, dont il n'était pas titulaire et qu'il s'était procurées. Il n'a jamais honoré les factures des biens livrés dont il a joui ou qu'il a revendus. Il a utilisé les données de quatre cartes de crédit Visa et d'une carte de crédit American Express appartenant à un tiers. Pour parvenir à ses fins, il a utilisé de fausses identités, en combinant différents éléments de son patronyme ou en utilisant des patronymes dérivés de ceux de ses proches, ou l'identité de tiers à leur insu, ainsi que des fausses adresses email ou postales, de fausses références téléphoniques et fait livrer les marchandises en plusieurs endroits.

C. Contre le jugement cantonal, X.________ forme un recours en matière pénale et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à la réforme du chiffre II du jugement cantonal en ce sens qu'il soit condamné à une peine privative de liberté qui ne soit pas supérieure à 20 mois, peine dont l'exécution sera suspendue partiellement, un délai d'épreuve de 5 ans étant imparti. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.

Par courrier du 5 novembre 2013, le recourant a requis l'assistance judiciaire.

1. Invoquant une constatation erronée des faits, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, à l'instar des premiers juges, nié l'existence de C.________, qu'il prétend être à la tête des opérations frauduleuses, en sa qualité de comptable. Il souligne que son existence est attestée par plusieurs témoignages.

1.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire (art. 9 Cst.; sur cette notion cf. ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.) dans la constatation des faits. La recevabilité d'un tel grief, ainsi que de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel, suppose l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104 s.), claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).

1.2. Pour exclure toute 

1.3. Pour l'essentiel, le recourant se borne à reprendre les critiques avancées devant la cour d'appel, sans contester les éléments retenus par la cour cantonale comme pertinents, il est douteux que son grief soit recevable (cf. ATF 134 II 244 consid. 2.1 à 2.3 p. 245 ss). Il indique d'une part, que trois témoins auraient vu C.________, et d'autre part, qu'il 

Les témoignages auxquels se réfère le recourant à cet égard ne sont d'aucune pertinence, dès lors qu'ils portent exclusivement sur l'existence du dénommé C.________ sans apporter d'éléments quant à son rôle dans les faits reprochés.

Que des billets d'avion aient été achetés au nom de la soeur de l'amie du recourant, qu'une commande ait été livrée chez  "un inconnu", que certaines commandes aient été diligentées depuis Londres ou qu'une commande de Pampers soit incompatible avec le fait qu'il n'a pas d'enfant, ne permettent pas de rendre insoutenable le jugement cantonal qui impute les faits au seul recourant.

Le grief est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2. Invoquant une violation de l'art. 47 CP, le recourant conteste la quotité de la peine qui lui a été infligée.

2.1. Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fixé une peine en dehors du cadre légal, si elle s'est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte ou, enfin, si la peine prononcée est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.1 p. 134 s.). L'exercice de ce contrôle suppose que le juge exprime, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (art. 50 CP; ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61; 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 s.). Le juge peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui apparaissent non pertinents ou d'une importance mineure. Il n'est pas non plus tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61; 127 IV 101 consid. 2c p. 104 s. et arrêts cités).

2.2. En l'espèce, la cour cantonale a confirmé la peine fixée en première instance, en relevant notamment que le recourant répondait de nombreuses infractions en concours, que son activité délictuelle a été intense et a duré plusieurs mois, qu'il a porté atteinte à tout patrimoine à sa portée, en s'en prenant même aux proches qui lui faisaient confiance, que sa responsabilité pénale était entière, qu'il a persévéré à nier les faits malgré quelques aveux tardifs, qu'il n'avait pas formulé d'excuses, qu'il avait des antécédents judiciaires et qu'il n'avait pas versé le moindre centime à ses victimes en réparation de leur dommage.

2.3. Le recourant ne formule aucune critique relative à ces éléments. Il soutient toutefois que d'autres aspects n'ont pas été pris en compte.

2.3.1. Il prétend que la cour cantonale aurait omis d'apprécier sa situation personnelle et professionnelle ainsi que l'effet de la peine sur ces dernières. Or l'autorité d'appel a relevé que le recourant envisageait d'emménager avec sa nouvelle amie afin de fonder une famille et qu'il avait un emploi fixe lui rapportant un salaire mensuel de 5'400 francs brut (cf. jugement entrepris, consid. C.1 p. 9). Il est rappelé s'agissant des plans personnels, qu'il est inévitable qu'une peine privative de liberté d'une certaine durée a des répercussions sur les membres de la famille du condamné. Cette conséquence ne peut toutefois conduire à une réduction de la peine qu'en cas de circonstances extraordinaires (arrêts 6B_99/2012 du 14 novembre 2012 consid. 4.5; 6B_716/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.3; 6B_751/2009 du 4 décembre 2009 consid. 3.2). De telles circonstances ne ressortent ni du mémoire de recours ni du jugement attaqué. Au contraire, sa situation personnelle n'apparaît aucunement difficile, de sorte qu'on ne relève aucun motif de réduction de la peine sur ce point. Il en va de même s'agissant de son avenir professionnel, dès lors qu'il n'apparaît pas que la peine prononcée aura plus d'impact sur son avenir que sur celui de la plupart des autres condamnés ayant un travail.

2.3.2. Lorsque le recourant affirme avoir consenti des efforts pour rembourser les victimes, il oppose sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale et procède ainsi de manière appellatoire (cf. supra consid. 1.1). S'il faut comprendre de ses développements que les reconnaissances de dettes signées constituent de tels efforts, force est de constater que la cour cantonale n'a pas ignoré ces dernières (cf. jugement entrepris, consid. 4.2 p. 18). Elle n'y a cependant pas accordé d'importance, en relevant que le recourant n'avait pas versé le moindre centime, malgré un salaire mensuel de 5'400 francs, des économies de 15'000 euros et des charges modestes. Dans ces circonstances, on ne voit pas, et le recourant n'expose pas, dans quelle mesure la signature de reconnaissances de dettes interviendrait à décharge dans la fixation de la peine.

2.3.3. S'agissant des 

2.3.4. En tant que le recourant prétend avoir formulé des regrets, il s'écarte de manière inadmissible des constatations cantonales non contestées (art. 105 al. 1 LTF), selon lesquelles il n'a pas présenté d'excuses (cf. jugement entrepris, consid. 4.2 p. 18). Sa critique est irrecevable.

2.4. Rappelant que près de cinq ans ont passé depuis la commission des infractions jugées, le recourant soutient que l'écoulement du temps implique une diminution de l'intérêt à le sanctionner.

2.4.1. L'atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l'infraction (cf. art. 48 let. e CP) procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction (ATF 132 IV 1 consid. 6.2 p. 2 ss en lien avec l'art. 64 aCP; arrêt 6B_423/2013 du 27 juin 2013 consid. 4.6).

2.4.2. En l'occurrence, le recourant reconnaît que les conditions de l'art. 48 let. e CP ne sont pas réalisées et se limite à affirmer que la cour cantonale n'aurait pas pris en compte le fait que l'écoulement du temps a atteint un tiers de la prescription. Là encore, le recourant se méprend, dès lors que la cour cantonale n'a pas ignoré la relative ancienneté des faits, qu'elle a pris en considération au moment de fixer la peine (jugement entrepris, consid. 4.2 p. 19).

2.5. En définitive, la peine a été fixée sur la base de critères pertinents. Les éléments à prendre en compte ont par ailleurs été correctement évalués et ont abouti au prononcé d'une peine qui ne peut être qualifiée d'excessive, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.

Pour le surplus, il suffit de constater (art. 106 al. 1 LTF) que la peine infligée demeure dans le cadre légal très large, s'étendant jusqu'à 15 ans de privation de liberté (art. 146 al. 2 CP en corrélation avec l'art. 49 al. 1 CP). La sanction tient ainsi compte de la gravité des infractions commises, dont plusieurs constituent des crimes (art. 10 al. 2 CP) en concours (art. 146 al. 1 et 2 CP; art. 147 al. 1 CP; art. 251 CP).

Mal fondées, les critiques du recourant doivent être rejetées dans la mesure où elles sont recevables.

3. Le recourant invoque une violation des art. 42 et 43 CP et reproche à la cour d'appel d'avoir refusé le sursis partiel après avoir formulé un pronostic défavorable.

3.1. Lorsque la durée de la peine privative de liberté se situe, comme en l'espèce, entre un et deux ans, permettant donc le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Celui-ci ne doit être prononcé que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis (ATF 116 IV 97).

Lorsqu'il existe - notamment en raison de condamnations antérieures - de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du « tout ou rien ». Un pronostic défavorable, en revanche, exclut tant le sursis partiel que le sursis total (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10).

S'agissant du pronostic, le point de savoir si le sursis est de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranché sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (voir art. 50 CP); sa motivation doit permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 p. 5). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (ATF 134 IV 1 consid. 5.2. p. 9).

3.2. La cour cantonale a retenu que trois antécédents figuraient au casier judiciaire du recourant, lequel avait été condamné entre septembre 2002 et août 2009 à des peines de respectivement, 700 francs d'amende, 30 jours-amende et 20 jours d'emprisonnement en raison de la commission de deux abus de confiance et diverses violations des règles de la circulation routière. Outre l'ouverture d'une nouvelle enquête pénale à son encontre, la cour cantonale a relevé que le recourant a persisté à nier les faits tout au long de la procédure et qu'il n'a donc aucunement pris conscience de la gravité de ses actes, ce malgré les 233 jours de détention provisoire exécutés. Elle a aussi constaté qu'il n'avait rien entrepris pour dédommager ses victimes, alors même qu'il avait un salaire moyen, des économies et peu de charges. Sur la base de ces éléments, et tout en relevant l'activité professionnelle fixe du recourant ainsi que sa volonté de stabiliser sa situation personnelle, l'autorité d'appel a conclu à un pronostic défavorable, excluant tout sursis, même partiel.

3.3. Le recourant ne formule aucune critique contre les éléments défavorables retenus par l'autorité cantonale. Il soutient, en revanche, qu'il faut prendre en compte ses 

Le recourant considère que l'écoulement du temps permet de retenir une évolution favorable. Sur ce point, il précise toutefois que la durée de la procédure pénale résulte non seulement de la complexité de l'affaire mais également de son propre comportement (mémoire de recours, let. A1 p. 5). On ne voit dès lors pas l'impact favorable que pourrait avoir l'écoulement du temps sur le pronostic du recourant. 

Que l'autorité cantonale n'ait pas repris à son compte le qualificatif de  "totalement défavorable", contenu dans le jugement de première instance, n'est d'aucune pertinence dès lors qu'il suffit d'un pronostic défavorable pour exclure le sursis, conformément aux principes développés plus haut (cf. supra consid. 3.1).

3.4. En définitive, le recourant ne fait valoir aucun critère déterminant et n'oppose aucune critique aux circonstances retenues par la cour cantonale. Au vu notamment de la gravité des faits reprochés, des antécédents du recourant (portant sur des faits de même nature que ceux reprochés dans la présente cause), de son état d'esprit, ainsi que de l'absence de toute réparation, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en formulant un pronostic défavorable et en refusant le sursis partiel. Le grief soulevé doit donc être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

4. Au vu de ce qui précède le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, fixés à 1'600 francs, sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 4 mars 2014

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Boëton