{T 0/2}

2C_763/2013

Besetzung

Bundesrichter Seiler, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Stadelmann, Kneubühler,

Gerichtsschreiberin Genner.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter A. Sträuli,

Beschwerdeführer,

gegen

Fachkommission für psychiatrische und psychologische Gutachten.

Gegenstand

Rekurs gegen den Beschluss der Fachkommission psych. Gutachten vom 13. März 2013,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts

des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, vom 24. Juli 2013.

A. PD Dr. med. X.________, praktizierender Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, war als ausserordentlicher Bezirksarztadjunkt gemäss der Verordnung des Kantons Zürich vom 10. Februar 1999 über psychiatrische Gutachten im Strafverfahren (OS 321.4) als Gutachter zugelassen. Im Hinblick auf die Ausserkraftsetzung dieser Verordnung und das Inkrafttreten der Verordnung des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV; LS 321.4) am 1. März 2011 beantragte er am 17. Januar 2011 bei der Fachkommission für psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren (nachfolgend: Fachkommission) die Aufnahme in das (zukünftige) Sachverständigenverzeichnis des Kantons Zürich für die Kategorien "Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken", "Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivilverfahren" und "andere Gutachten". Die Fachkommission hiess das Gesuch am 4. April 2012 teilweise gut, indem sie die Eintragung bezüglich der Kategorie "andere Gutachten" anordnete. Einen Rekurs gegen die Verweigerung der Eintragung hinsichtlich der beiden anderen Gutachtenskategorien hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts wegen Verletzung der Begründungspflicht am 27. Oktober 2012 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Fachkommission zurück.

B. Am 13. März 2013 wies die Fachkommission den Antrag von X.________ auf Eintragung ins Sachverständigenverzeichnis bezüglich der Kategorien "Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken" und "Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivilverfahren" erneut ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Verwaltungskommission des Obergerichts am 24. Juli 2013 ab.

C. X.________ erhebt am 2. September 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts aufzuheben und anzuordnen, dass er als Sachverständiger in das entsprechende Verzeichnis aufzunehmen sei; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1.1. Gemäss § 3 Abs. 1 PPGV setzen Obergericht und Regierungsrat eine Fachkommission für psychiatrische und psychologische Begutachtung in Straf- und Zivilverfahren ein. Die Fachkommission entscheidet nach Prüfung der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen darüber, ob eine gesuchstellende Person in das Sachverständigenverzeichnis eingetragen wird (vgl. § 4 Abs. 1 lit. a PPGV, § 10 Abs. 1 PPGV). Dies ist eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, welche gemäss Art. 82 lit. a BGG - vorbehältlich einer sachlichen Ausnahme nach Art. 83 BGG - der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegt. Gemäss Art. 83 lit. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Unter den Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten beziehen (BGE 138 II 42 E. 1.1 S. 44). Vorliegend stehen nicht die fachlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers zur Diskussion, sondern formelle Voraussetzungen für die Eintragung wie Zertifikate, so dass der Ausschlussgrund nicht greift (vgl. auch Urteile 2C_1168/2012 vom 29. April 2013 E.1; 2C_417/2011 vom 13. Januar 2012 E. 1.2; Frage offengelassen in Urteil 2C_992/2012 vom 1. April 2013 E. 1.3; dort hatte das Erfordernis einer Überprüfung der individuellen Fähigkeiten der Beschwerdeführerin als Sachverständige aus konkreten Zweifeln an deren geistigen Gesundheit resultiert).

1.2. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Die Legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist damit gegeben.

1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht bildet keinen eigenständigen Rügegrund; sie wird nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft (BGE 136 I 316 E. 2.2.1 S. 318 mit Hinweisen). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG); "offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

3. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz den Beschluss der Fachkommission, dem Beschwerdeführer den Eintrag in das Sachverständigenverzeichnis gemäss § 10 Abs. 2 lit. a und b PPGV zu verweigern, zu Recht geschützt hat.

3.1. Die PPGV wurde gestützt auf § 123 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1) und § 31 Abs. 2 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 (StJVG; LS 331) durch das Obergericht und den Regierungsrat gemeinsam erlassen. Gemäss § 123 Abs. 2 lit. a und b GOG regelt die Verordnung insbesondere die Voraussetzungen, die von den Sachverständigen zu erfüllen sind, sowie die Zuständigkeit und das Verfahren der Zulassung als Sachverständige.

3.2. Wer die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Sachverständigentätigkeit gemäss der Verordnung erfüllt, wird im Sachverständigenverzeichnis eingetragen (§ 10 Abs. 1 PPGV). Gemäss § 10 Abs. 2 PPGV erfolgt die Eintragung für die Erstellung folgender Arten von Gutachten:

3.3. Gemäss § 12 Abs. 1 PPGV steht die Eintragung in das Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV nur Personen offen, die über einen eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharzttitel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügen. Auch diese Voraussetzung erfüllt der Beschwerdeführer. Zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss § 11 PPGV nennt § 12 Abs. 1 PPGV vier weitere, kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen, von denen lediglich die folgende streitig ist:

3.4. Für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. b PPGV wird im Sachverständigenverzeichnis eingetragen, wer zusätzlich zu den Voraussetzungen gemäss § 11 PPGV eine anerkannte Ausbildung als Aussagepsychologin bzw. Aussagepsychologe abgeschlossen hat (§ 12 Abs. 3 PPGV).

4.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts. Es sei tatsachen- und aktenwidrig, wenn die Vorinstanz ausführe, er hätte bei der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie ein Zertifikat im Sinn von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV erlangen können. Aus dem Schreiben von Dr. med. D.________, Präsident der SGFP, vom 29. Dezember 2012 gehe zweifellos hervor, dass ihm - dem Beschwerdeführer - eine solche Ausbildung verwehrt sei.

4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ablehnung des Eintrags in Bezug auf qualifizierte Gutachten sei willkürlich. Rechtsprechungsgemäss ist ein Entscheid nicht schon dann willkürlich im Sinn von Art. 9 BV, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51 mit Hinweisen).

4.2.1. In Bezug auf die Kategorie "Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken" (§ 10 Abs. 2 lit. a PPGV) hat die Vorinstanz einlässlich dargelegt, warum die (unbestrittene) Fachkompetenz und Berufserfahrung des Beschwerdeführers nicht als "gleichwertige von der Fachkommission anerkannte Qualifikationen" im Sinn von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV gelten können. Unter Beizug der grammatikalischen, der historischen und der systematischen Auslegungsmethode begründet die Vorinstanz überzeugend, warum der kantonale Verordnungsgeber mit diesem Passus curriculäre, d.h. mit einem Diplom oder Zeugnis abzuschliessende Weiterbildungen gemeint haben muss. Diese Auslegung ist nicht willkürlich, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen.

4.2.2. Betreffend die Kategorie "Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- oder Zivilverfahren" (§ 10 Abs. 2 lit. b PPGV) führte die Vorinstanz aus, der Begriff "anerkannte Ausbildung als Aussagepsychologin bzw. Aussagepsychologe" setze zumindest die Teilnahme an einem anerkannten Kurs zu diesem Thema voraus. Die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit (publizistisch und durch die Erstellung eines aussagepsychologischen Gutachtens zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich im Jahr 2011) mit der Aussagepsychologie auseinandergesetzt habe, vermöge dieses Erfordernis nicht zu ersetzen. Auch aus dem Besuch eines Fortbildungsprogramms der Schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie (SGPP) von 2009 bis 2011 und der Teilnahme an sechs Fallseminar-Kursen im Jahr 2010 könne er nichts für sich ableiten, da aus den Akten nicht hervorgehe, zu welchen Themen die Fortbildungen abgehalten worden seien.

4.3. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. Die massive Beeinträchtigung seiner Tätigkeit als selbständig erwerbender Psychiater sei durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt. Der Ausschluss sei zudem unverhältnismässig, weil die PPGV eine neue kantonale Übergangsregelung darstelle, welche im Hinblick auf eine zu erwartende bundesrechtliche Regelung provisorisch sei. Ihm - dem Beschwerdeführer - stehe mit vernünftigem Aufwand keine andere Ausbildung (als das Zertifikat der SGFP) zur Verfügung, welche die Aufnahme in die Sachverständigenliste ermöglichen würde. Seine Lage sei vergleichbar mit der eines Arztes, welcher Hunderte von gleichen Operationen erfolgreich durchgeführt habe und diese mit einem Schlag nicht mehr ausführen dürfe, weil ein neues Reglement die Mitgliedschaft in einer neu gegründeten Gesellschaft und den Besitz von deren Zertifikat voraussetze.

4.3.1. Der Beschwerdeführer geht zu Unrecht davon aus, die Tätigkeit als sachverständige Person im Sinn der PPGV stelle eine privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit dar, welche unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit stehe. Der Gutachtensauftrag einer kantonalen Behörde ist kein privatrechtlicher Auftrag, sondern ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts (BGE 134 I 159 E. 3 S. 163 mit Hinweisen). Demgemäss stellt die Tätigkeit als Gutachter oder Gutachterin im Dienst des Staates eine hoheitliche Aufgabe dar (Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 3.3.2). Daraus ergibt sich der Schluss, dass diese Tätigkeit nicht unter die Wirtschaftsfreiheit fällt, unabhängig davon, ob sie von dauernd bestellten, d.h. amtlichen Sachverständigen oder - wie in der PPGV vorgesehen - von ad hoc bestellten, auf einer Liste figurierenden Sachverständigen ausgeführt wird (Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 4.3.1). Das Gleiche gilt für die Notariatstätigkeit: Notare sind Träger einer öffentlichen Funktion und können sich daher nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (BGE 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.). Privatpersonen, welche amtliche Tätigkeiten ausüben, können sich zwar insoweit auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, als sie vom Staat verpflichtet werden, eine amtliche Tätigkeit zu übernehmen, nicht aber in Bezug auf die Ausübung der amtlichen Tätigkeit selbst (BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205). Insbesondere gibt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch darauf, zu einer hoheitlichen oder amtlichen Tätigkeit zugelassen zu werden (BGE 130 I 26 E. 4.1 S. 40 f.). Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.

4.3.2. Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigt sich eine Prüfung der Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 BV. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen schreitet das Bundesgericht wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im Rahmen des kantonalen Rechts nur ein, wenn die fragliche Massnahme offensichtlich unverhältnismässig ist und damit zugleich gegen das Willkürverbot verstösst (Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 4.6; BGE 134 I 153 E. 4.2.1 S. 157). Dies ist hier, wie in E. 4.2 aufgezeigt, nicht der Fall.

4.4. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, es hätte ihm gestützt auf das Vertrauensprinzip eine angemessene Übergangslösung in Form einer befristeten Bewilligung eingeräumt werden müssen.

4.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden ist. Demgemäss besteht auch kein Anlass, die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, wie der Beschwerdeführer eventualiter beantragt.

5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. März 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Genner