{T 0/2}

5A_825/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Schöbi.

Greffière: Mme Achtari.

M. A. X._______, représenté par Me Alain Berger, avocat,

recourant,

contre

Mme B. X.________,

représentée par Me Claudio Fedele, avocat,

intimée.

Objet

mesures protectrices de l'union conjugale,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 30 août 2013.

A.a. M. A.X.________, né en 1963, et Mme B.X.________, née en 1967, se sont mariés en 1988. De cette union sont issus deux enfants, soit C.________, né en 1995, et D.________, né en 2004.

A.b. La situation professionnelle et financière des parties se résume comme suit, sur la base de l'état de fait arrêté en dernière instance cantonale:

A.b.a. M. A.X.________ a exercé la profession d'informaticien jusqu'en 2003, puis il a cessé cette activité pour se consacrer à des projets musicaux. Depuis 2012, il donne des cours de musique de 30 à 45 minutes les lundis après-midi, les mercredis, les jeudis et parfois les vendredis, à une quinzaine d'élèves réguliers. Il perçoit également des cachets pour ses prestations dans un groupe de musique. En moyenne, ses revenus mensuels bruts totaux se montent à 2'000 fr.

A.b.b. Mme B.X.________ est psychiatre. Elle a travaillé à plein temps jusqu'en 1999, puis à 80% jusqu'en janvier 2010. Elle s'est alors installée comme médecin indépendant et a réduit son taux d'activité à 65%; elle travaille les lundis, mardis après-midi, jeudis et vendredis matin. Ses revenus mensuels nets se montent à 14'098 fr. 50.

B.a.a. Par acte du 5 juin 2012, Mme B.X.________ a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a requis la garde des enfants, le droit de visite du père étant réservé, l'attribution du domicile conjugal, la condamnation de son époux à lui verser une contribution à l'entretien de la famille de 1'200 fr., allocations familiales non comprises, et la mise en place d'une curatelle de surveillance.

B.a.b. Le 17 décembre 2012, le Service de protection des mineurs  (ci-après: SPMi) a rendu un rapport d'évaluation sociale. Il a exposé qu'aucun fait objectif ne permettait d'attribuer la garde des enfants à l'un ou l'autre des parents, que chacun d'eux prenait D.________ en charge "en fonction des jours de la semaine " et qu'aucun d'eux ne se montrait " plus dysfonctionnant que l'autre dans la prise en charge " de cet enfant. Il notait seulement que les parents avaient des conceptions éducatives parfois divergentes, la mère considérant le père comme trop permissif et le père considérant la mère comme trop stricte, et qu'il importait surtout que les parents prennent conscience que la cohabitation dans un climat de tension permanente n'était pas bénéfique pour les enfants. Il a rendu compte de l'audition de l'enfant C.________ qui a déclaré qu'il souhaitait vivre avec son père, plus présent et disponible, qu'il serait difficile pour lui d'être séparé de son petit frère, que sa mère était plus stricte que son père, que la situation familiale était pesante, sa mère provoquant beaucoup son père et utilisant son frère et lui-même pour l'"embêter ", et que son rapport avec sa mère s'était détérioré depuis que celle-ci avait eu une conversation avec lui au sujet de gestes déplacés que son père aurait pu avoir envers lui.

B.a.c. Par jugement du 21 mars 2013, le tribunal a attribué la garde des enfants à Mme B.X.________ (ch. 2), réservé à M. A.X.________ un large droit de visite devant s'exercer, à défaut d'accord entre les parties, à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, d'un ou deux soirs par semaine (ch. 3), ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, ordonné une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles pour une durée de deux ans mais renouvelable (ch. 4), attribué le domicile conjugal à Mme B.X.________ (ch. 5) et imparti à M. A.X.________ un délai au 30 avril 2013 pour quitter ledit domicile (ch. 6), et condamné Mme B.X.________ à verser à M. A.X.________, par mois et d'avance, à partir du moment où celui-ci aurait quitté le domicile conjugal, un montant de 780 fr. au titre de contribution d'entretien (ch. 7).

B.b.a. Les deux parties ont formé un appel contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève, chacune requérant au préalable l'effet suspensif.

B.b.b. Par décision incidente du 23 mai 2013, la cour a suspendu l'effet exécutoire du chiffre 7 du dispositif du jugement attaqué.

B.b.c. Le 5 juin 2013, elle a informé les parties de la mise en délibération de la cause.

B.b.d. Par acte déposé au greffe de la cour le 23 juillet 2013, C.________, devenu majeur, a donné procuration à M. A.X.________ pour le représenter dans la procédure, afin de faire valoir sa créance d'entretien à l'égard de Mme B.X.________.

B.b.e. Par arrêt du 30 août 2013, la cour a annulé les chiffres 3, 6 et 7 du dispositif du jugement du 21 mars 2013 et, statuant de nouveau, a attribué la garde de l'enfant D.________ à Mme B.X.________, réservé un large droit de visite à M. A.X.________ sur cet enfant devant s'exercer, à défaut d'entente entre les parties, un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, deux soirs par semaine et la moitié des vacances scolaires, imparti à M. A.X.________ un délai de trois mois dès la notification de son arrêt pour quitter le domicile conjugal, condamné Mme B.X.________ à verser à M. A.X.________ à titre de contribution d'entretien, par mois et d'avance, la somme de 2'000 fr. dès qu'il aura quitté le domicile conjugal et ce jusqu'au 30 septembre 2014, et condamné Mme B.X.________ à verser à C.________ à titre de contribution d'entretien, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'000 fr. tant qu'il suit des études sérieuses et régulières, mais jusqu'à 25 ans au plus tard.

B.c.a. Parallèlement à la procédure d'appel au fond, M. A.X._________ a interjeté le 25 juin 2013 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre la décision incidente, concluant à ce que la suspension de l'effet exécutoire du jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 jusqu'à droit jugé au fond sur l'appel formé par lui soit ordonnée.

B.c.b. Par ordonnance du 26 juin 2013, l'effet suspensif a été superprovisoirement accordé à l'appel du recourant contre le jugement du Tribunal de première instance du 21 mars 2013 quant à l'attribution de la garde des enfants et de la jouissance de la villa familiale à la mère. Par ordonnance du 9 juillet 2013, ces mesures ont été confirmées à titre de mesures provisionnelles.

B.c.c. Par arrêt du 11 septembre 2013, le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que l'effet exécutoire attaché au dispositif du jugement rendu le 21 mars 2013 par le Tribunal de première instance est suspendu jusqu'à droit connu sur l'appel (arrêt 5A_475/2013).

C. Par acte posté le 4 novembre 2013, M. A.X.________ interjette un recours en matière civile contre l'arrêt du 30 août 2013. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que la garde de D.________ lui est attribuée, sous réserve du droit de visite de la mère, que le domicile conjugal lui est attribué, qu'il est constaté que Mme B.X.________ a d'ores et déjà évacué le domicile conjugal et qu'il lui est imparti un délai de 30 jours à compter de la réception de l'arrêt pour évacuer ses biens de ce domicile, que Mme B.X.________ est condamnée à lui verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, un montant de 7'000 fr. au titre de contribution à l'entretien de la famille depuis le 5 juin 2012, et que Mme B.X.________ est condamnée à lui verser le montant de 5'000 fr. à titre de  provisio ad litem. Il conclut subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, le recourant se plaint de la violation des art. 5 al. 3, 8 al. 2 et 29 al. 2 Cst., 112 al. 2 LTF et d'arbitraire dans l'application de l'art. 176 CC.

D. Par ordonnance du 19 novembre 2013, l'effet suspensif a été accordé au recours.

1. La décision de mesures protectrices de l'union conjugale est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF. Elle est finale selon l'art. 90 LTF dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural (ATF 133 III 393 consid. 4). Le recours a en outre pour objet une décision rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance, statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire de nature non pécuniaire dans son ensemble, la garde d'un enfant étant litigieuse, de sorte que le recours est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt 5A_230/2013 du 19 juillet 2013 consid. 1 et les références); il a également été interjeté dans le délai prévu par la loi (art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (art. 76 al. 1 LTF), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.

2.1. Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dûment invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), à savoir exposé de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les références).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. 

3. Le recourant critique l'attribution de la garde de l'enfant (cf.  infra consid. 4), le montant de la contribution d'entretien qui a été alloué à lui-même (cf.  infra consid. 7) ainsi que le refus de la  provisio ad litem (cf.  infra consid. 8). En revanche, il ne conteste pas que le parent qui obtient la garde de l'enfant doit se voir attribuer le logement conjugal afin que l'enfant puisse demeurer dans son environnement. Il réclame donc également l'attribution du logement, à supposer qu'il obtienne la garde de l'enfant (cf.  infra consid. 5). Il ne conteste pas non plus le droit de l'intimée d'exercer un large droit de visite sur l'enfant (cf.  infra consid. 6).

4.1. S'agissant de l'attribution de la garde de l'enfant, l'autorité cantonale a retenu, sur la base du rapport du SPMi du 17 décembre 2012 et des déclarations des parties, que celles-ci présentaient des capacités parentales égales et étaient toutes deux aptes à exercer la garde sur l'enfant même si elles avaient des conceptions éducatives différentes, prenaient effectivement en charge l'enfant de manière équivalente - comme elles l'avaient d'ailleurs également fait durant les dix dernières années, lorsque les deux enfants du couple étaient mineurs -, montraient le même attachement à son égard, entretenaient de bons rapports avec lui, étaient soucieux de son bien-être et prenaient tous deux soin du ménage (courses et repas).

4.2. Le recourant se plaint à la fois de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. Cst.), de la violation de l'art. 112 al. 1 let. b LTF, d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'art. 176 al. 3 CC, en tant que l'autorité cantonale a attribué la garde de l'enfant à l'intimée.

4.2.1. Le grief fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst., que le recourant invoque pour se plaindre d'un défaut de motivation de la décision attaquée, doit être d'emblée rejeté. En effet, l'autorité cantonale a très clairement exposé le motif pour lequel elle attribuait la garde à l'intimée, à savoir les horaires de celle-ci qu'elle a jugés plus adaptés, et que le recourant a parfaitement compris cette motivation qu'il attaque sur une dizaine de pages dans son grief d'arbitraire.

4.2.2. A l'appui de son grief d'arbitraire, le recourant affirme que la cour a apprécié de manière arbitraire le critère de la disponibilité des parents en considérant que les horaires de l'intimée sont plus adaptés que les siens aux besoins de l'enfant et que certains jours de présence ont plus d'importance que d'autres, alors que, travaillant à domicile, il est en réalité disponible tous les jours pour son enfant et l'intimée seulement 35% de son temps, de surcroît les mardis matin et les vendredis après-midi, notamment, lorsque l'enfant est à l'école. Il ajoute que, même à supposer que les cours qu'il dispense les mercredis après-midi poseraient problème, l'intimée pourrait exercer son droit de visite durant cette période aussi. Il ajoute également que, en lui imposant d'augmenter son temps de travail pour justifier l'attribution de la garde, la cour renverse la répartition des tâches établie depuis plus de dix ans, qui lui permettait de rester disponible pour ses enfants de manière quotidienne.

4.2.3. L'intimée allègue que le recourant a cessé son activité lucrative exclusivement pour se consacrer à ses projets musicaux, et non à l'éducation des enfants, qu'il n'a entrepris aucune démarche pour retrouver un emploi, que la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale a duré plus de 21 mois mais que cela ne doit pas profiter à son époux qui a exercé des recours, et que, contrainte de quitter le domicile conjugal sans ses enfants, il serait injuste que le temps écoulé depuis son départ soit un argument en sa défaveur. Elle affirme ensuite que la décision cantonale qui lui accorde la garde de son fils cadet au motif que ses horaires sont plus adaptés à la prise en charge de cet enfant n'est pas arbitraire, ce d'autant plus que, si le recourant étend son activité lucrative, il n'aura pas la même flexibilité qu'elle qui travaille en qualité d'indépendante à 65%. Elle ajoute que, même si elle a quitté le domicile conjugal, les parties ont provisoirement convenu d'une garde alternée et qu'elle ne s'oppose pas au droit de visite du recourant, de sorte que la décision attaquée qui lui attribue la garde n'entraîne aucun bouleversement pour l'enfant " la seule différence résidera dans le fait qu'il ne vivra plus avec son père, mais avec sa mère ", et que le choix de l'enfant majeur de vivre avec le recourant ne doit pas être pris en considération. Elle affirme également qu'elle n'a jamais cherché à miner la relation du recourant avec ses enfants.

4.3.1. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (ATF 136 I 178 consid. 5.3; arrêt 5A_319/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2, publié 

4.3.2. En l'espèce, l'autorité cantonale a versé dans l'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée.

5. S'agissant du logement conjugal, l'autorité cantonale a considéré que l'intérêt de l'enfant commandait de ne pas modifier son cadre de vie. En conséquence, le logement doit être attribué au recourant, ce d'autant plus que celui-ci y exerce son activité professionnelle et que l'intimée a déjà quitté ce domicile depuis le mois de février 2013. Néanmoins, étant donné qu'il ressort du dossier que celle-ci n'a pas pris de bail à son nom mais habite auprès d'une amie, il y a lieu de lui fixer un délai raisonnable pour trouver un logement où elle pourra déménager ses biens du logement conjugal. Sur ce point, il y a lieu de reprendre le délai de 3 mois que l'autorité cantonale avait fixé au recourant pour accomplir la même démarche, compte tenu de la situation locale.

6. S'agissant du droit de visite, l'autorité cantonale a réformé la décision de première instance en instaurant un droit de visite notamment deux soirs par semaine, au lieu d'un ou deux soirs, comme fixé par le premier juge, par souci de clarté et compte tenu de l'apport important du père dans l'éducation de son fils.

7. Il faut encore fixer la contribution d'entretien due au recourant.

7.1. L'autorité cantonale a arrêté les revenus mensuels nets de l'intimée à 14'098 fr. 50, ses charges mensuelles incompressibles à 4'409 fr. 10, comprenant 1'350 fr. correspondant au minimum vital pour débiteur monoparental, 1'339 fr. correspondant à 70% des charges liées à la villa familiale (frais hypothécaires, charges de copropriété, frais d'électricité), les 30% restants étant imputés aux deux enfants, et le coût d'entretien de l'enfant mineur à 700 fr., déduction faite des allocations familiales de 300 fr., de sorte qu'elle a arrêté le disponible de l'intimée à 9'500 fr. environ.

7.2. Le recourant conclut à une contribution d'entretien globale pour la famille de 7'000 fr. dès le 5 juin 2012. Néanmoins, dans son argumentation, il se borne à reprocher à l'autorité cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en lui octroyant un délai trop court, selon lui de 9 mois, pour augmenter son activité lucrative et réaliser un revenu de 4'000 fr., alors que son fils cadet n'a pas encore 10 ans. En revanche, il ne conteste ni son devoir d'augmenter son taux d'activité même s'il obtient la garde de l'enfant, ni la méthode de calcul concrète appliquée par l'autorité cantonale pour fixer la contribution d'entretien.

7.3.1. En mesures protectrices de l'union conjugale, comme d'ailleurs en mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce, même lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2).

7.3.2. Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4a).

7.3.3. En l'espèce, statuant le 30 août 2013, l'autorité cantonale a fixé un délai d'un an environ, soit jusqu'au 30 septembre 2014, au recourant pour augmenter le taux de son activité lucrative dans son domaine afin de réaliser un revenu de 4'000 fr. Vu que cette autorité a également établi que le recourant réalisait actuellement un revenu total de l'ordre de 2'000 fr., à raison d'une dizaine d'heures de travail par semaine, ce qui représente environ 25%, et d'une activité accessoire au sein d'un groupe de musique, dont l'étendue n'est pas établie, le recourant ne démontre pas que l'augmentation retenue lui imposerait de travailler à un taux d'activité supérieur à 50% environ. Bien au contraire, le recourant présente une critique purement appellatoire en se bornant à affirmer, sans la moindre explication, que le délai serait de 9 mois et qu'il serait trop court. Par ailleurs, sa critique selon laquelle on ne peut pas exiger de lui qu'il augmente son taux d'activité tant que son enfant n'a pas 10 ans révolus est sans portée, étant donné que cet enfant a précisément atteint cet âge-là en février 2014.

8. Le recourant se plaint ensuite de l'application arbitraire des art. 159 al. 3 et 163 ss CC, en tant que l'autorité cantonale a refusé de lui accorder une  provisio ad litem de 5'000 fr.

8.1. L'autorité cantonale a constaté que, au 30 juin 2012, le recourant ne disposait que d'un montant de 1'507 fr. 50 sur son compte postal mais qu'il n'était toutefois pas vraisemblable qu'il eût utilisé intégralement le prêt de 297'000 fr. que l'intimée lui avait octroyé puisqu'il avait seulement expliqué avoir prêté 167'304 fr. à un ami, de sorte qu'il devrait lui rester un solde de 130'000 fr. Pour ce motif, l'autorité a rejeté la conclusion du recourant tendant au versement d'une 

8.2. En l'espèce, le recourant se borne à répéter qu'il ne reste que 1'507 fr. 50 sur son compte et affirme que le fait que le prêt ne doit être remboursé qu'à la vente de la villa confirme qu'il n'a pas de liquidités. Cette argumentation est appellatoire et ne démontre en rien l'arbitraire de la constatation selon laquelle le recourant n'a pas démontré avoir utilisé l'entier du prêt.

9. Dans un dernier grief, le recourant invoque la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. au motif que l'autorité cantonale a statué le 30 août 2013, soit le jour-même où elle a adressé au Tribunal fédéral le courrier selon lequel elle statuerait sur le fond de la cause en septembre. Il lui reproche de n'avoir pas attendu pour rendre son arrêt, ce qui lui aurait permis de prendre en considération l'arrêt du Tribunal fédéral ainsi que des faits nouveaux importants.

10. En conclusion, le recours en matière civile est partiellement admis et la décision attaquée est réformée comme suit: le droit de garde de l'enfant D.________ est attribué au recourant. Le droit de visite de l'intimée sur cet enfant est réservé; à défaut d'accord entre les parties, ce droit devra s'exercer du vendredi soir au dimanche soir, ce un week-end sur deux, du mardi soir au mercredi soir, et la moitié des vacances scolaires. La jouissance du domicile conjugal est attribuée au recourant, un délai de 3 mois dès la notification des motifs du présent arrêt étant imparti à l'intimée pour libérer ledit domicile de ses biens. L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien du recourant par le versement d'une pension de 2'000 fr., par mois et d'avance, dès le 1 ^er septembre 2013. L'intimée est condamnée à contribuer à l'entretien de D.________ par le versement d'une pension de 700 fr., allocations familiales non comprises, par mois et d'avance, en mains du recourant, dès le 1 ^er septembre 2013. La requête d'assistance du recourant est rejetée. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à raison d'1/3 à charge du recourant et de 2/3 à charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci versera au recourant le montant de 2'000 fr. à titre de dépens (art. 67 al. 1 LTF). La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

1. Le recours en matière civile est partiellement admis et la décision attaquée est réformée comme suit:

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant à raison d'1/3 et à la charge de l'intimée à raison de 2/3.

4. L'intimée est condamnée à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

5. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de Genève et au Service de protection des mineurs.

Lausanne, le 28 mars 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Achtari