{T 0/2}

6B_1165/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Denys.

Greffier: M. Wagner.

A.________, représenté par Me Romain Jordan, avocat,

recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

intimé.

Objet

Revocation du sursis,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 30 octobre 2013.

A. Par jugement du 7 décembre 2012, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a déclaré A.________ coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (art. 19 al. 1 let. b, c, d, et g et al. 2 let. a LStup [RS 812.121]) et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (art. 115 al. 1 let. b LEtr [RS 142.20]), l'a condamné à une peine privative de liberté de cinq ans, sous déduction de 412 jours de détention avant jugement (art. 40 et 51 CP), a révoqué le sursis octroyé le 8 décembre 2010 par le Tribunal de police de Genève à la peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant 4 ans (art. 46 al. 1 CP), a ordonné son maintien en détention de sûreté (art. 231 al. 1 CPP) et diverses mesures accessoires, les frais de la procédure étant mis à sa charge, conjointement et solidairement, avec le condamné B.________.

B. A.________ a formé appel de ce jugement. Le 28 mai 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice de la République et canton de Genève a tenu une audience d'appel. Par ordonnance du 25 septembre 2013, elle a refusé la demande de libération immédiate présentée par A.________ le 16 septembre 2013, en indiquant que la question d'une éventuelle violation du principe de célérité telle qu'alléguée dans la demande de libération ressortait de la compétence du juge du fond. Par arrêt du 30 octobre 2013, elle a rejeté l'appel.

C. A.________ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveaux débats et nouvelle décision au sens des considérants. Il sollicite l'assistance judiciaire.

1. Le recourant fait valoir que la juridiction d'appel lui a notifié le jugement entrepris le 1 ^er novembre 2013, soit plus de cinq mois après l'audience d'appel du 28 mai 2013. Invoquant les principes de l'oralité et de l'immédiateté des débats, il lui reproche d'avoir enfreint la règle de la continuité, singulièrement de n'avoir pas énoncé pour quels motifs il lui était impossible de rendre son verdict avant le 30 octobre 2013, de sorte qu'il se justifie de lui renvoyer la cause pour la tenue de nouveaux débats complets.

1.1. L'art. 84 al. 4 CPP prévoit que si le tribunal doit motiver son jugement par écrit, il notifie dans les 60 jours, exceptionnellement dans les 90 jours, au prévenu et au ministère public le jugement intégralement motivé. Figurant parmi les règles générales de procédure, cette disposition s'applique également à la juridiction d'appel (cf. notamment NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2

Selon la jurisprudence et la doctrine, les délais de 60 et de 90 jours sont des délais d'ordre, dont le non-respect n'affecte pas la validité du jugement (arrêts 6B_95/2013 du 10 décembre 2013 consid. 5 et 6B_855/2013 du 5 novembre 2013 consid. 3 in SJ 2014 I p. 78). En cas de dépassement de ces derniers, le justiciable pourra tout au plus recourir pour retard injustifié, conformément à l'art. 393 al. 2 let. a CPP ( MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2013, n° 17 ad art. 84 CPP; MACALUSO/TOFFEL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 22 ad art. 84 CPP).

1.2. En l'espèce, les débats d'appel ont eu lieu le 28 mai 2013. Il ressort du procès-verbal des débats d'appel (p. 6) que les parties ont déclaré renoncer au prononcé public de l'arrêt. Celui-ci a été communiqué au recourant le 1er novembre 2013, soit plus de cinq mois après. Les délais d'ordre prévus à l'art. 84 al. 4 CPP ont donc été dépassés.

1.3. Selon l'art. 340 al. 1 let. a CPP, les débats doivent être conduits à leur terme sans interruption inutile. Par conséquent, les délibérations doivent dans la mesure du possible suivre immédiatement la clôture des débats dans le but de respecter la règle de la continuité et de la concentration ( MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 3 ad art. 348 CPP; SCHMID, op. cit., n° 1 ad art. 348 CPP; THOMAS FINGERHUTH, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 1 ad art. 348 CPP; HEIMGARTNER/NIGGLI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 1 ad art. 348 CPP). Il est cependant possible d'initier plus tard les délibérations dans les cas complexes ou lorsque les débats ont duré longtemps, notamment aux conditions posées à l'art. 84 al. 3 CPP ( MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 3 ad art. 348 CPP; SCHMID, op. cit., n° 1 ad art. 348 CPP; OLIVIER JORNOT, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 1 ad art. 348 CPP).

1.4. Au consid. 3.6.2 du jugement entrepris, la juridiction d'appel, donnant suite à l'avis exprimé dans son ordonnance de refus de libération du recourant du 25 septembre 2013, a exposé que le respect du principe de célérité devait être apprécié d'une manière moins stricte à ce stade de la procédure, puisque le jugement de première instance avait déjà fourni une première réponse à la culpabilité du recourant. Au surplus, la détention subie à ce jour était très largement inférieure à la peine prononcée en première instance, dans une proportion inférieure à moins du tiers (740 jours de détention avant jugement au 30 octobre 2013 et 6 ans et demi en tout de peine privative de liberté en première instance). Le délai à rendre l'arrêt cantonal pouvait être tenu pour excessif, bien que le terme fixé par l'art. 84 al. 4 CPP ne constituât qu'un délai d'ordre. La violation du principe de célérité était ainsi avérée, mais sa portée était amoindrie au regard des circonstances du cas d'espèce. Il en serait tenu compte dans la répartition des frais à la charge du recourant, conformément au principe posé par la jurisprudence.

1.5. Le Tribunal fédéral n'a rien à ajouter à ce qui est exposé au consid. 3.6.2 mentionné ci-dessus du jugement entrepris, si ce n'est que rien ne permet de supposer que la juridiction d'appel serait restée inactive pendant la phase de la procédure postérieure à l'audience d'appel du 28 mai 2013 (cf JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, ch. 4079, p. 82 s.) et que s'il y a eu violation du principe de célérité, celle-ci n'était, dans les circonstances d'espèce, pas particulièrement grave ni susceptible de remettre en cause la légalité de la détention (cf. JEANNERET/KUHN, op. cit., ch. 4080, p. 84 s.). Le jugement de première instance du 7 décembre 2012 ayant déjà fourni une première réponse à la culpabilité du recourant, la juridiction d'appel n'a pas non plus enfreint la règle de la continuité, le cas d'espèce présentant une certaine complexité (cf. supra consid. 1.3). En définitive, l'argumentation du recourant est essentiellement fondée sur le non-respect des délais d'ordre prévus à l'art. 84 al. 4 CPP pour la notification des jugements écrits, dont on a vu (cf. supra consid. 1.1) qu'il ne suffit pas à entraîner la nullité de ceux-ci. Le recourant ne prétend pas que la manière dont la cour cantonale a tenu compte de la violation du principe de la célérité sur la répartition des frais violerait le droit fédéral. Il n'affirme pas non plus ni n'établit que le retard à procéder de la cour cantonale serait systématique, ce qui pourrait conduire à une autre appréciation. Le recours est mal fondé de ce chef.

2. Le recourant conteste le jugement entrepris en tant que la juridiction d'appel a confirmé la révocation par le Tribunal correctionnel du sursis octroyé au recourant le 8 décembre 2010 par le Tribunal de police de Genève à la peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant quatre ans. Alléguant qu'il y a eu violation des art. 46 et 50 CP, il fait valoir qu'il aurait fallu examiner si l'exécution de la (nouvelle) peine privative de liberté de cinq ans était de nature à infléchir le pronostic défavorable quant à son comportement futur en le détournant de la récidive, singulièrement reproche à la juridiction d'appel de n'avoir pas intégré cet aspect dans la motivation du jugement.

2.1. Selon l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1, première phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (al. 2, première phrase).

La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142 s.). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 p. 143).

2.2. Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible: si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144). L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine - celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis - peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Il va de soi que le juge doit motiver sa décision sur ce point, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement et l'autorité de recours exercer son contrôle (arrêts 6B_458/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.1 et 6B_163/2011 du 24 novembre 2011 consid. 3.3, et la référence à l'arrêt 6B_855/2010 du 7 avril 2011 consid. 2.2).

2.3. La juridiction d'appel a considéré qu'il y avait lieu de révoquer le sursis octroyé le 8 décembre 2010 par le Tribunal de police, étant donné que le recourant avait commis une infraction aggravée à la LStup pendant le délai d'épreuve de quatre ans et que rien ne permettait de dire qu'il ne commettrait pas de nouveaux délits à l'avenir. Il avait en effet récidivé moins de deux ans après une première condamnation pour le même contexte de faits et après qu'il eut été renvoyé dans son pays d'origine. Sa situation administrative en Suisse l'empêchait de travailler légalement, ce qui représentait un risque accru d'adopter un comportement illicite pour faire face à ses besoins financiers. Le pronostic était clairement défavorable eu égard en particulier à la réitération d'actes délictueux de même nature et à la situation personnelle du recourant, ce qui ne donnait pas droit à l'application de la "clause de la seconde chance" introduite par le nouveau Code pénal (cf. ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse [Kuhn, Moreillon, Viredaz, Bichovsky, éditeurs], 2006, p. 228-230). Ainsi, c'est à bon droit que le Tribunal correctionnel avait révoqué le sursis octroyé le 8 décembre 2010.

2.4. Les critères sur lesquels s'est fondée la juridiction d'appel sont pertinents et cette dernière pouvait en déduire, sans abus de son pouvoir d'appréciation, que le pronostic de base quant au comportement futur du recourant était défavorable, eu égard notamment à la réitération d'actes délictueux de même nature et à la situation personnelle de celui-ci.

Cela étant, la juridiction d'appel, au consid. 3.6.1 du jugement entrepris, a qualifié d'adéquate la peine privative de liberté de cinq ans prononcée par le Tribunal correctionnel, et au consid. 4.2, a jugé que le recourant avait commis une infraction aggravée à la LStup pendant le délai d'épreuve de quatre ans et que rien ne permettait de dire que le recourant ne commettrait pas de nouveaux délits à l'avenir. Tel que le jugement entrepris doit être compris, la commission d'une infraction aggravée à la LStup pendant le délai d'épreuve de quatre ans constitue un pronostic négatif sur l'effet préventif de la nouvelle peine, attendu que rien ne permet de dire que le recourant ne commettra pas de nouveaux délits à l'avenir. Le grief de violation de l'art. 50 CP invoqué par le recourant est ainsi infondé. La commission d'une infraction aggravée à la LStup laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve, ce qui permet, sans abus ni excès du pouvoir d'appréciation, de justifier un pronostic négatif en ce qui concerne la révocation du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 in fine p. 145; arrêts 6B_458/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.3 et 6B_103/2010 du 22 mars 2010 consid. 2.3). Le recours est mal fondé.

3. Vu l'issue du litige, le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires, qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF), qui n'apparaît pas favorable. Il ne saurait prétendre à des dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF). Il n'a pas droit à l'assistance judiciaire, le recours étant dénué de chances de succès (art. 64 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 1er mai 2014

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

Le Greffier: Wagner