{T 1/2}

2C_753/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Donzallaz, Stadelmann,

Gerichtsschreiber Errass.

Swissgrid AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.  Commune de Lausanne, services industriels de Lausanne (SIL),

2.  Services Industriels de Genève, SIG,

3.  Axpo Power AG,

4.  Kernkraftwerk Leibstadt AG,

5.  Kraftwerke Linth-Limmern AG,

6.  Kraftwerke Sarganserland AG,

7.  Kraftwerke Vorderrhein AG,

8.  Albula-Landwasser Kraftwerke AG,

9.  FMM, Forces Motrices de Mauvoisin S.A.,

10.  KWM, Kraftwerke Mattmark AG,

11.  OIM, Officine idroelettriche di Mesolcina, SA,

12.  Kraftwerk Göschenen AG,

13.  Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,

14.  AG Kraftwerk Wägital,

15.  Lizerne et Morge SA,

16.  Officine Idroelettriche della Maggia SA,

17.  Officine Idroelettriche di Blenio SA,

18.  Kraftwerke Hinterrhein AG,

alle vertreten durch Dr. Jürg Borer, Rechtsanwalt,

19.  Kraftwerke Zervreila AG,

Beschwerdegegner,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,

Gegenstand

Neuverlegung Verfahrenskosten und Parteientschädigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 26. Juni 2013.

"3. Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung beträgt ab 1. Januar 2009 0.45 Rappen/kWh. Die swissgrid ag hat bei diesen Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen. Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen. Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben. Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen."

Gegen diese Verfügung hatten verschiedene Kraftwerkgesellschaften Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im Urteil vom 8. Juli 2010 (A-2607/2009; BVGE 2010/49) hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass - der mittlerweile aufgehobene - Art. 31b Abs. 2 StromVV (SR 734.71) gesetzes- und verfassungswidrig sei, und deshalb gewisse Ziffern des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Nach Eingang des in Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 nachgeforderten Berichts genehmigte die ElCom mit Verfügung vom 14. April 2011 die Kosten für die Systemdienstleistungen (SDL) der swissgrid ag für das Jahr 2009 im Umfang von Fr. 574'227 Mio. (Ziff. 1) und auferlegte der swissgrid ag die Gebühr für die Verfügung von Fr. 31'005.-- (Ziff. 2). Dagegen erhoben die swissgrid ag und unzählige Kraftwerkgesellschaften Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

B. 

Gestützt auf diesen Entscheid hat das Bundesverwaltungsgericht am 26. Juni 2013 die Kosten und die Parteientschädigungen wie folgt neu verteilt:

"1. Der Beschwerdegegnerin [swissgrid ag] werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 9'000.-- auferlegt. [...]

3. Den Beschwerdeführerinnen 1 bis 18 [die im Rubrum aufgeführten Beschwerdegegnerinnen] wird eine gemeinsame Parteientschädigung im Betrag von Fr. 40'000.-- [...] zugesprochen. Diese ist ihnen im Betrag von Fr. 24'000.-- durch die Beschwerdegegnerin [swissgrid ag] und im Betrag von 16'000.-- durch die Vorinstanz [ElCom] [...] zu entrichten.

4. Der Beschwerdeführerin 19 wird eine Parteientschädigung von Fr. 35'000.-- [...] zugesprochen. Davon hat ihr die Beschwerdegegnerin [swissgrid ag] sowie die Vorinstanz Fr. 14'000.-- [...] zu entrichten. [...]"

"1. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 (A-2090/2013) sei insoweit aufzuheben als der swissgrid ag Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 9'000.-- auferlegt werden. Demgemäss seien diese Verfahrenskosten der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen.

2. Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [...] sei insoweit aufzuheben, als dass die der Commune de Lausanne und 17 weiteren Beteiligten zugesprochene Parteientschädigung im Betrag von CHF 24'000.-- durch die swissgrid ag zu entrichten sei. Die der Commune de Lausanne und 17 weiteren Beteiligten zustehende Parteientschädigung sei stattdessen der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen.

3. Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2013 [...] sei insoweit aufzuheben, als dass die der Kraftwerk Zervreila AG zugesprochene Parteientschädigung im Betrag von CHF 21'000.-- durch die swissgrid ag zu entrichten sei. Die der Kraftwerk Zervreila AG zustehende Parteientschädigung sei stattdessen der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen. [...]."

Die swissgrid ag rügt im Wesentlichen eine unrichtige Anwendung von Art. 63 Abs. 1 und 64 Abs. 3 VwVG (SR 172.021).

2.1. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt.

2.2. Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. Nach Art. 63 Abs. 2 VwVG werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden keine Verfahrenskosten auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3 VwVG).

Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann sodann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Nach Abs. 2 wird die Entschädigung in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Gemäss Abs. 3 kann sie einer unterliegenden Gegenpartei je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.

2.3. Voraussetzung der Kostenauferlegung ist zunächst die Parteistellung. Diese richtet sich nach Art. 6 VwVG (BGE 128 II 90 E. 2b S. 94; MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2009, Rz. 12 zu Art. 63). Gemäss dieser Bestimmung gelten als Partei namentlich Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll.

2.4. Weiter ist (unter Vorbehalt von Art. 63 Abs. 3 VwVG) vorausgesetzt, dass die Partei unterliegend ist. Obsiegen und Unterliegen richten sich grundsätzlich nach den von der beschwerdeführenden Partei gestellten Anträgen, ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei (BGE 128 II 90 E. 2b S. 95; 123 V 156 E. 3c S. 158; 123 V 159 E. 4b S. 159). Hat eine Hauptpartei im erstinstanzlichen Verfahren Anträge gestellt oder das Verfahren veranlasst, so kann sie sich ihrer Kostenpflicht in dem von einer anderen Partei angestrengten Beschwerdeverfahren nicht dadurch entziehen, dass sie dort keine Anträge stellt; sie bleibt notwendige Gegenpartei und damit kostenpflichtig, soweit sie mit ihren im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträgen unterliegt (BGE 128 II 90 E. 2b S. 94; Urteil 2C_434/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 2.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 410 Rz. 1175; MAILLARD, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 63; MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2008, Rz. 12 zu Art. 63; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, ZBl 2005, S. 449 ff., 459; BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 2008, S. 1 ff., 33). Ausnahmen von diesen Grundsätzen rechtfertigen sich, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat, oder wenn jemand ohne eigenes Zutun in das Verfahren einbezogen wurde oder wenn es ausschliesslich um verfahrensrechtliche Fragen geht oder die unterliegende Partei zu Unrecht vor der Vorinstanz nicht ins Verfahren einbezogen wurde (BGE 133 V 402 E. 5 S. 408; Urteil 2C_434/2013 vom 18. Oktober 2013 E. 2.4; BERNARD CORBOZ, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, Rz. 38 zu Art. 66; BEUSCH, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 63; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 459; BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 33).

2.5. Gemäss Rechtsprechung und Literatur gelten diese Grundsätze auch in Bezug auf die Parteientschädigung. Wohl sieht Art. 64 Abs. 3 VwVG ausdrücklich vor, dass die unterliegende Partei nur dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Dies kann jedoch nicht bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht auf die Behörden zu überwälzen. Es darf daher berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden (BGE 128 II 90 E. 2c S. 95; BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 21 zu Art. 64; MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Rz. 49 zu Art. 64; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 267 Rz. 4.70; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 412 Rz. 1184).

3. 

3.1. Mit Urteil 2C_572/2012 / 2C_573/2012 vom 27. März 2013 hat das Bundesgericht die - damals als Beschwerdeführerinnen auftretenden - Beschwerdegegnerinnen als vollständig obsiegend, die heutige Beschwerdeführerin dagegen als unterliegend bezeichnet (E. 4). Diese vertritt nun im vorliegenden Fall allerdings die Auffassung, dass sie vor Bundesverwaltungsgericht nicht unterliegend sei: das Bundesgericht habe mit der Rückweisung zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung im erwähnten Urteil vom 27. März 2013 (Dispositiv Ziff. 5) keine für das Bundesverwaltungsgericht bindenden Vorgaben gemacht, die Rechtsgrundlagen seien zudem unterschiedlich (VwVG bzw. BGG), sie habe ferner ausdrücklich auf einen Antrag zu den Begehren der damaligen Beschwerdeführerinnen (heute: Beschwerdegegnerinnen) verzichtet und ausdrücklich beantragt, ihr keine Kosten aufzuerlegen.

3.2. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils 2C_572/2012 / 2C_573/2012 vom 27. März 2013 lautet: "Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2012 wird aufgehoben, 

3.3. Insofern gilt die Beschwerdeführerin als notwendige Gegenpartei auch vor dem Bundesverwaltungsgericht als unterliegend. Da im Verfahren 2C_572/2012 / 2C_573/2012 die heutigen Beschwerdegegnerinnen vollständig obsiegt haben, unterlag die heutige Beschwerdeführerin damals vollständig. Es stellt sich nun die Frage, wie sich die konkrete Verteilung der Kosten bzw. der Parteientschädigung entsprechend den Vorgaben des VwVG ausgestaltet. Strittig ist dabei nur die Verteilung von 60 % der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung.

3.4. Da die heutigen Beschwerdegegnerinnen entsprechend dem Entscheid des Bundesgerichts auch vor Bundesverwaltungsgericht obsiegt haben, können ihnen keine Kosten auferlegt werden, und sie haben Anspruch auf Parteientschädigung. Die ElCom hat im Ausgangsverfahren als Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts entschieden; ihr können daher - auch wenn 40 % der Verfahrenskosten infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs auf sie entfallen - gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Da die Beschwerdeführerin auch vor dem Bundesverwaltungsgericht unterlag, ist sie entsprechend Art. 63 Abs. 1 VwVG zur Tragung der bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten (hier: 60 %) verpflichtet. Bereits im Urteil 2C_434/2013 vom 18. Oktober 2013 hat das Bundesgericht - ebenfalls gegenüber der Beschwerdeführerin - festgehalten, dass sich an diesem Verteilungsregime nichts ändere, auch wenn diese eine gesetzliche Aufgabe erfülle und dabei die massgebenden Bestimmungen einzuhalten habe (E. 3.4) sowie formell in der Hauptsache keinen Antrag gestellt habe (E. 3.7). Zwar trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin nichts dafür kann, wenn der Bundesrat gesetzeswidrige Verordnungsbestimmungen erlässt, und dass sie auch nicht befugt ist, Verordnungsbestimmungen auf ihre Gesetzeskonformität zu überprüfen. Massgebend ist allein, ob sie unterliegende Gegenpartei ist, d.h. in concreto ob sie im erstinstanzlichen Verfahren Anträge gestellt oder das Verfahren veranlasst hat und im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, was hier offensichtlich zutrifft.

3.5. In Bezug auf die Parteientschädigungen hat die ElCom diese an die obsiegenden heutigen Beschwerdegegnerinnen zu bezahlen, soweit diese Entschädigungen nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden können (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Wie bereits da rgelegt, ist die Beschwerdeführerin unterliegende Gegenpartei und wäre - entsprechend den vorinstanzlichen Ausführungen - insofern zur Zahlung von 60 % der Gesamtentschädigung verpflichtet; 40 % der Gesamtentschädigung entfällt auf die ElCom. Die Beschwerdeführerin beruft sich indes auf Art. 64 Abs. 3 VwVG, wonach einer unterliegenden Gegenpartei Entschädigungen je nach Leistungsfähigkeit auferlegt werden können, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Sie hebt hervor, dass sie ausdrücklich auf Anträge verzichtet und sodann beantragt habe, ihr keine Kosten und Entschädigungen aufzuerlegen. Wie bereits oben und wiederum im Urteil 2C_434/2013 vom 18. Oktober 2013 (E. 2.5 und 3.7) ausgeführt, kann trotz Art. 64 Abs. 3 VwVG die prozessuale Entschädigungspflicht nicht auf die Behörden überwälzt werden. Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden; anders gewendet kann sich eine gesuchsstellende Person als Hauptpartei grundsätzlich nicht der Entschädigungspflicht entziehen (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., S. 412 Rz. 1184 i.f.). Die Beschwerdeführerin hat zweifellos Interesse am Ausgang des Verfahrens, soll doch Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts gegen dessen bisherige Praxis verstosse und fügt zur Untermauerung ihres Arguments verschiedene Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts an. Dort wie auch hier wird die ElCom auf die Zahlung gewisser Parteientschädigungen verpflichtet. Inwiefern mit dem strittigen Entscheid allerdings eine eigentliche, rechtlich relevante Praxisänderung verbunden wäre, unterlassen die Beschwerdeführer darzulegen. Es ist deshalb nicht näher darauf einzugehen.

Es mag stossend sein, dass die Endkunden für die gesetzes- und verfassungswidrige Umsetzung des StromVG (SR 734.7) durch den Bundesrat letztendlich die Kosten zu tragen haben. Massgebend bleiben indes die bundesgesetzlichen Verfahrensordnungen, an welche die Gerichte gebunden sind (Art. 190 BV).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 19 für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen. Den Beschwerdegegnerinnen 1 - 18 ist keine Parteientschädigung geschuldet.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Mai 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Errass