{T 0/2}

5A_17/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Hohl et Herrmann.

Greffière: Mme Achtari.

A.________ SA, représentée par Mes Charles Poncet et Fabien Rutz, avocats,

recourante,

contre

1. B.Y.________,

2. C.________ SA,

3. D.________ Ltd,

4. E.________ Ltd,

5. F.________,

6. G.________ Ltd,

7. H.________,

8. I.________,

9. J.________ Limited,

10. K.________ Ltd,

11. L.________ Ltd,

12. M.________,

13. N.________ Ltd,

14. O._________ Ltd,

15. P.________ Ltd,

16. Q.________,

17. R.________,

tous représentés par Mes Luc Argand et Jean-Cédric Michel, avocats,

intimés,

Office des poursuites de Genève, rue du Stand 46, 1204 Genève.

Objet

séquestre,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 13 décembre 2013.

A.a. A.________ SA (ci-après: A.________), avec siège à X.________, exploite une banque. Par contrat de fusion du 3 mai 2010, elle a repris les actifs et les passifs de S.________ SA (ci-après: S.________), qui exploitait également une banque.

A.b. B.Y.________ et V.________, tous deux autorisés à représenter individuellement T.________ Ltd, ont ouvert un compte auprès de S.________ au nom de cette société le 22 avril 2006. B.Y.________, de même que, par la suite, son frère, ont été désignés comme ayants droit économiques du compte.

A.c.a. Par courrier du 21 juillet 2008, B.Y.________ s'est plaint auprès de S.________ de la mauvaise évolution de la valeur du titre de la banque.

A.c.b. Le 20 octobre 2008, une rencontre a eu lieu en présence des représentants de S.________, de B.Y.________ et de son conseil, ainsi que de V.________, en vue de discuter des modalités de la restructuration du crédit, en particulier de celles se rapportant à l'engagement personnel de B.Y.________.

A.c.c. Par courrier du 21 octobre 2008, à la suite de cette rencontre, S.________ a transmis à B.Y.________ une " proposition indicative " au sujet du contenu du nouveau contrat de crédit et lui a demandé de lui confirmer que cette proposition était bien conforme à leurs discussions afin qu'elle puisse être soumise au comité des crédits central de la banque.

A.c.d. Le 22 octobre 2008, S.________ a soumis à T.________ Ltd un projet de contrat portant sur l'annulation et le remplacement du contrat de crédit du 15 août 2008 par une facilité de crédit de 87'000'000 euros. La limite de crédit devait être mise à disposition de T.________ Ltd pour une durée de trois ans, moyennant un versement de 75'000'000 euros dans les livres de la banque en faveur de cette société. L'art. 7 de ce projet prévoyait les sûretés à fournir à la banque, dont un cautionnement solidaire et personnel de B.Y.________ de 25 millions d'euros et une lettre d'intention signée par celui-ci. L'art. 9 de ce projet contenait une clause relative à l'appel de marge à l'échéance du contrat de crédit. Après discussions, ce projet a été partiellement remanié.

A.c.e. Le contrat a été signé le même jour, soit le 22 octobre 2008, par deux représentants de S.________ ainsi que par V.________ pour T.________ Ltd. Il est soumis au droit suisse et prévoit la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur tout litige. Il est incontesté qu'il s'agit d'un contrat de crédit lombard.

A.c.f. Le 22 octobre 2008 toujours, la banque a préparé et adressé à B.Y.________ un courrier à signer par celui-ci (" lettre d'intention "), aux termes duquel il confirmait que, dans le cadre de la mise à disposition d'une limite de crédit de 87'000'000 euros en faveur de T.________ Ltd, il maintiendrait sa participation, directe ou indirecte, dans cette société, durant toute la validité du contrat de crédit et aussi longtemps que celle-ci maintiendrait des positions débitrices sur ses comptes auprès de S.________. B.Y.________ s'engageait par ailleurs à répondre aux appels de marge de S.________ pour permettre de reconstituer la valeur initiale du portefeuille des actions S.________ Holding et Z.________ de 62'000'000 euros, mises en nantissement dans le cadre du contrat de crédit du 22 octobre 2008, si cette valeur n'atteignait plus ledit montant à l'échéance du contrat de crédit en octobre 2011.

A.d. Le 12 octobre 2011, A.________ a rappelé à B.Y.________ l'échéance du prêt au 22 octobre 2011, l'informant que, dans l'hypothèse où T.________ Ltd ferait défaut à son obligation de restituer le capital emprunté et/ou les intérêts encourus, elle se réservait le droit de faire valoir ses prétentions en garantie à son encontre, notamment sur la base des engagements pris à titre personnel, soit la lettre d'intention du 22 octobre 2008 et l'acte de cautionnement du 24 octobre 2008.

B.a. Sur requête de A.________, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le 11 novembre 2011 le séquestre, à concurrence de 84'994'014 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 25 octobre 2011, des biens de B.Y.________ ou sous désignation conventionnelle ou numérique, mais dont B.Y.________ était l'ayant droit économique, en mains de la banque A.A.________ SA, A.B.________ SA, de A.C.________ Cie, de A.D.________ SA et de A.E.________ SA.

B.b. B.Y.________ et diverses entités titulaires de comptes bancaires concernées par le séquestre, faisant valoir leur qualité de tiers par rapport à B.Y.________ et T.________ Ltd, ont formé opposition. A.________ a pour sa part requis la réduction des sûretés à 500'000 fr.

B.c. Par arrêt du 14 septembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les recours interjetés par A.________ contre les trois ordonnances précitées, après avoir ordonné la jonction des causes.

B.d. Par arrêt du 17 mai 2013 (5A_739/2012), le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par A.________, annulé la décision précitée de la Cour de justice et renvoyé la cause à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

C. Statuant sur renvoi par arrêt du 13 décembre 2013, la Cour de justice a rejeté les recours interjetés par A.________.

D. Dans un recours de 25 pages du 8 janvier 2014 et un complément de 66 pages du 17 janvier 2014, A.________ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, principalement, à sa réforme en ce sens que l'opposition formée par B.Y.________ est rejetée et l'ordonnance de séquestre n° xxxx rendue le 11 novembre 2011 est maintenue à concurrence de 42'335'574 fr. 70, et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision sur l'opposition formée par les autres entités contre l'ordonnance de séquestre du 11 novembre 2011; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

E. Par ordonnance du 28 janvier 2014, l'effet suspensif a été accordé au recours.

1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), ayant pour objet une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF), prise par le tribunal supérieur du canton de Genève statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF) suite au renvoi du Tribunal fédéral, dans une affaire de nature pécuniaire où la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Il a de plus été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente et qui a par conséquent la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière sur le recours.

2.1. Le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, que prévoyait expressément l'art. 66 al. 1 aOJ, demeure applicable sous la LTF (ATF 135 III 334 consid. 2). En vertu de ce principe, l'autorité cantonale, à laquelle une affaire est renvoyée, est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (ATF 131 III 91 consid. 5.2 et les références). Pour leur part, les parties ne peuvent plus faire valoir, dans un nouveau recours contre la nouvelle décision cantonale, des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l'arrêt de renvoi (ATF 133 III 201 consid. 4.2) ou qu'il n'avait pas eu à examiner, faute pour les parties de les avoir invoqués dans la première procédure de recours, alors qu'elles pouvaient - et devaient - le faire (ATF 111 II 94 consid. 2; arrêts 5A_139/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1, non publié aux ATF 139 III 391, publié 

2.2. En l'espèce, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin que celle-ci examine s'il est vraisemblable (art. 272 al. 1 ch. 1 LP) que l'intimé a accepté par actes concluants la lettre d'intention du 22 octobre 2008 - qu'il n'a pas signée - et s'est donc engagé envers la recourante puis, dans l'affirmative, qu'elle détermine le montant de la créance en paiement de dommages-intérêts de la recourante.

3. Un recours en matière civile peut être formé en l'occurrence uniquement pour violation des droits constitutionnels, la décision entreprise portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 III 589 consid. 1 et 2). Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que si celui-ci a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF); le recourant doit ainsi indiquer quelle disposition ou principe constitutionnel a été violé et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 134 II 349 consid. 3 et les références; 133 III 393 consid. 6).

4. La recourante présente un fastidieux recours de plus de 60 pages, comportant des répétitions et des renvois. D'emblée, il y a lieu de préciser que la remarque préalable (p. 9 s.) et l'exposé succinct des faits pertinents (p. 10 ss) ne feront l'objet d'aucun examen, dans la mesure où la recourante n'y soulève aucun grief constitutionnel. Pour le reste, pour peu qu'on parvienne à mettre de l'ordre dans les griefs de la recourante, on comprend que celle-ci reproche tout d'abord à l'autorité cantonale d'avoir appliqué de manière arbitraire le principe de la confiance (art. 18 CO) en retenant que les parties ont réservé la forme écrite pour la lettre d'intention du 22 octobre 2008.

4.1. L'autorité cantonale a retenu que la réelle et commune volonté des parties sur l'éventuelle réserve d'une forme particulière ne pouvait être établie, de sorte qu'il y avait lieu d'interpréter leurs déclarations et comportements selon le principe de la confiance. Elle a jugé à cet égard qu'il ressortait du dossier que, dans le cadre des négociations intervenues entre les parties au sujet de la restructuration du crédit accordé à T._________ Ltd, S.________ avait clairement indiqué à l'intimé son intention de lui demander une lettre d'intention à titre de garantie, que la remise d'une telle lettre impliquait nécessairement l'établissement d'un document écrit et que S.________ avait d'ailleurs transmis un tel écrit à l'intimé le 22 octobre 2008 afin qu'il y apposât sa signature, confirmant ainsi sa volonté de soumettre l'engagement litigieux à la forme écrite. L'autorité cantonale a conclu que, compte tenu de ces agissements, l'intimé pouvait de bonne foi comprendre que l'intention de S.________ était de soumettre l'accord de garantie à la forme écrite, ce d'autant plus que, lorsqu'il avait accepté, au mois d'avril 2008, de contracter envers celle-ci un engagement similaire, la finalisation de cet acte était intervenue par écrit et qu'il y avait lieu par conséquent d'admettre que les parties avait réservé la forme écrite pour leurs rapports contractuels.

4.2.1. La question de savoir si une forme a été réservée se résout selon les règles générales en matière de conclusion des contrats (cf. art. 1 ss CO; arrêt 4A_663/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.2.1 

4.2.2. En l'espèce, le seul argument que la recourante avance, en page 46 et sous un titre erroné, pour critiquer l'interprétation de l'autorité cantonale selon laquelle les parties ont réservé la forme écrite, est de soutenir que S.________ n'a pas envoyé à double la lettre d'intention. Or, l'envoi du contrat en deux exemplaires n'est qu'un critère pour retenir que les parties ont entendu réserver la forme écrite. La recourante ne parvient donc manifestement pas à démontrer l'arbitraire de la décision pour le seul motif que la lettre d'intention n'a été envoyée qu'en un seul exemplaire à l'intimé afin qu'il la signe.

5. La recourante se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) en tant que l'autorité cantonale a jugé que la forme écrite réservée par les parties était constitutive, et non simplement probatoire (p. 24 ss, p. 37 ss), et que les parties n'avaient, dans tous les cas, pas renoncé après coup à cette forme (p. 28 ss). Bien que la recourante prétende principalement soulever ainsi un grief de fait, sa critique relève en réalité du droit puisqu'elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir interprété de manière " arbitraire " la volonté des parties en application du principe de la confiance.

5.1. Tout d'abord, l'autorité cantonale a jugé qu'aucun élément du dossier ne rendait vraisemblable qu'une des parties aurait pu, de bonne foi, inférer du comportement de l'autre que la forme écrite n'avait été réservée que dans un but probatoire, et non constitutif, au motif que, dès le début des négociations, l'engagement de l'intimé devait être concrétisé dans une lettre d'intention et que S.________ avait transmis une telle lettre à l'intimé afin qu'il la signe. Ensuite, l'autorité cantonale a jugé que les éléments au dossier ne rendaient pas non plus vraisemblable que les parties auraient, après coup, convenu de renoncer à la forme écrite, étant donné que l'intimé avait refusé de fournir la garantie et que les agissements de T.________ Ltd ne pouvaient lui être imputés compte tenu de la dualité juridique existant entre cette société et lui-même. L'autorité cantonale a alors conclu qu'il était vraisemblable que S.________ et l'intimé n'avaient convenu de se lier que par un acte passé en la forme écrite et que la lettre d'intention du 22 octobre 2008, qui ne respectait pas cette forme puisqu'elle ne comportait pas la signature de l'intimé, n'était dès lors pas opposable à celui-ci.

5.2.1. L'art. 16 CO présume que la forme réservée est une condition de la validité du contrat. Cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves (ATF 128 III 212 consid. 2b/aa) ou que les parties y ont renoncé subséquemment (arrêts 4A_663/2012 du 6 mars 2013 consid. 5.2.1; 4C.85/2000 du 23 octobre 2000 consid. 3b/bb). Ainsi, de manière générale, il y a lieu de considérer que la forme écrite a été convenue dans un but probatoire seulement si elle n'a été prévue qu'après la conclusion d'un accord sur l'objet du contrat (ATF 105 II 75 consid. 1; arrêt 4C.85/2000 du 23 octobre 2000 consid. 3b/bb). En outre, lorsque les parties exécutent le contrat nonobstant l'irrespect de l'exigence de la forme écrite, il y a lieu d'admettre qu'elles ont renoncé à cette forme (ATF 105 II 75 consid. 1; arrêt 4D_75/2011 du 9 décembre 2011 consid. 3.2.2).

5.2.2. En l'espèce, s'agissant du but que poursuivaient les parties en réservant la forme écrite, la recourante soutient que la lettre d'intention du 22 octobre 2008 ne visait qu'à confirmer l'engagement de l'intimé de répondre aux appels de marge de S.________ et que cette confirmation écrite n'avait dès lors qu'un but probatoire.

6.1. En résumé, la recourante ne démontre pas que l'autorité cantonale aurait versé dans l'arbitraire en considérant que les parties avaient prévu de soumettre la validité de l'engagement de l'intimé de répondre aux appels de marge de la banque à la forme écrite, que le respect de cette forme était une condition de validité du contrat et que les parties n'ont, par la suite, pas renoncé à cette forme.

6.2. Au vu de ce qui précède, il est superflu d'examiner si la recourante parvient à démontrer l'arbitraire de l'argumentation subsidiaire qu'a développée l'autorité cantonale, dans l'hypothèse où les parties n'auraient pas convenu de la forme écrite. Par ailleurs, le grief d'application arbitraire de l'art. 6 CO en lien avec l'art. 2 al. 2 CO que soulève la recourante n'a aucune portée, dans la mesure où la recourante n'a pas démontré l'arbitraire de l'arrêt attaqué qui retient que la validité du contrat dépend de la forme écrite.

7. En conclusion, le recours en matière civile doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens.

1. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 15 mai 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Achtari