{T 0/2}

1B_129/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,

Aemisegger et Chaix.

Greffier: M. Parmelin.

A.________,

recourant,

contre

Marco  Rossier,

Procureur auprès du Ministère public de la République et canton de Genève,

intimé.

Objet

Procédure pénale; récusation,

recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 25 février 2014.

Le Procureur du Ministère public de la République et canton de Genève Marco Rossier instruit une procédure pénale contre A.________ des chefs de lésions corporelles graves et omission de prêter secours.

Le 4 octobre 2013, le conseil du prévenu a demandé à pouvoir consulter le dossier de la procédure dans la journée du 8 octobre 2013 en vue de l'audience qui devait se tenir cinq jours plus tard. Le 7 octobre 2013, le Procureur a répondu qu'il était dans l'impossibilité de satisfaire à cette demande étant donné que le dossier se trouvait auprès du Tribunal fédéral en raison d'un recours formé par A.________ contre le refus de nommer son conseil comme avocat d'office.

Le conseil du prévenu s'est dit surpris par cette décision ayant cru comprendre que le dossier avait été photocopié et que cet exemplaire était disponible aux fins de consultation. Il a demandé sans succès le 7 octobre 2013 à pouvoir en prendre connaissance. Il a adressé le lendemain par télécopie deux courriers dans le même but en demandant à connaître les motifs de ce refus, sans obtenir de réponse. A.________ s'est présenté en vain au greffe du Ministère public avant l'audience du 9 octobre 2013 pour consulter le dossier.

Pour donner suite aux télécopies des 7, 8 et 9 octobre 2013, le Procureur a informé le prévenu et son conseil en début d'audience que l'accès au dossier était certes un droit fondamental et que, pour ce motif, rien ne les empêchait de demander au Tribunal fédéral qu'il mette la procédure à leur disposition. Il a ajouté qu'en l'état, il ne disposait pas d'une photocopie complète du dossier et qu'il s'agissait d'un document personnel dans lequel figurent des notes ou des annotations qui ne sauraient être mises en consultation. Compte tenu du nombre de télécopies et de courriers reçus ces dernières heures, de leur refus d'entendre que tous les documents se trouvent dans le dossier en mains du Tribunal fédéral, il a averti A.________ et son conseil que leur comportement à cet égard et, en particulier, leur accusation d'arbitraire était " à la limite de la contrainte ".

Le 16 octobre 2013, A.________ a déposé une demande de récusation du Procureur que la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejetée au terme d'un arrêt rendu le 25 février 2014.

Par acte du 31 mars 2014, A.________ a déposé un recours en matière pénale contre cet arrêt dont il requiert l'annulation. Il demande en outre au Tribunal fédéral de récuser le Procureur Marco Rossier, de le dessaisir du dossier et de nommer un autre procureur en lieu et place. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite l'assistance judiciaire gratuite.

Le Procureur et la Chambre pénale de recours concluent au rejet du recours.

1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision prise en dernière instance cantonale relative à la récusation d'un procureur dans une procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale, malgré son caractère incident. L'auteur de la demande de récusation débouté a qualité pour agir en vertu de l'art. 81 al. 1 LTF. Le recours a été déposé en temps utile. La conclusion tendant à ce que le Tribunal fédéral ordonne la récusation du Procureur et la transmission de la procédure à un autre magistrat est recevable au regard de l'art. 107 LTF.

2. Le recourant s'en prend au refus de récuser le Procureur en charge de la procédure pénale dirigée contre lui qu'il tient pour non conforme au droit.

2.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a et e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention. Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144).

Dans la phase de l'enquête préliminaire et de l'instruction, les principes applicables à la récusation du ministère public sont ceux qui ont été dégagés à l'égard des juges d'instruction avant l'introduction du Code de procédure pénale. Selon l'art. 61 CPP, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145 et les arrêts cités).

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146).

2.2. La cour cantonale n'a pas vu dans les propos tenus d'entrée de cause par le Procureur à l'audience du 9 octobre 2013 un indice de prévention de ce magistrat à l'égard du recourant. Elle a considéré qu'en signifiant au prévenu et à son conseil une certaine irritation concernant les méthodes employées en vue d'obtenir la consultation du dossier, le Ministère public avait exercé les compétences de police de l'audience qui lui sont dévolues. Elle a concédé au requérant que le choix des termes employés était peu heureux et imprécis, mais que, au vu du contexte, il était évident que le terme de contrainte était employé dans le sens que lui donne le langage courant et non dans son acception pénale. Elle a par ailleurs relevé que la réaction du Procureur n'était pas totalement injustifiée et arbitraire dès lors qu'il était notoire que le dossier de la cause se trouvait au Tribunal fédéral en raison d'un recours déposé par le requérant, et que ce magistrat était légitimé à relever la disproportion des moyens utilisés par rapport au but visé. Elle a retenu le fait que le Procureur ait oralement qualifié la contrainte d'obsessionnelle ne changeait rien à ce raisonnement, l'adjonction d'un tel terme, inconnu du droit pénal, tendait à démontrer encore une fois qu'il entendait se référer au sens courant des termes employés et non reprocher la commission d'une infraction pénale au requérant et à son avocat.

Pour le surplus, elle a constaté que A.________ n'avait pas recouru contre le refus d'ouvrir la consultation du dossier et de ne pas donner suite à ses réquisitions de preuves et que la récusation n'était pas la voie procédurale idoine pour s'en plaindre. Elle soulignait que le prévenu avait déjà pu consulter le dossier précédemment, le dernier refus étant fondé sur le fait que le Ministère public ne disposait pas du dossier. Quant aux réquisitions de preuves, le Procureur avait expressément indiqué qu'il statuerait une fois le dossier revenu du Tribunal fédéral, démontrant ainsi qu'il avait agi sans volonté de désavantager une partie au détriment des autres, mais en adaptant le déroulement de la procédure en fonction du recours déposé par le requérant au Tribunal fédéral.

2.3. Le recourant persiste à soutenir que les propos du Procureur, exprimés à l'audience du 9 octobre 2013 et partiellement retranscrits dans le procès-verbal de l'audience, dénoteraient un mépris à son égard de nature à susciter un doute fondé sur l'impartialité de ce magistrat, ce d'autant qu'interpellé à ce sujet, il les aurait maintenus. Il serait inacceptable de la part de l'autorité d'instruction pénale de qualifier en audience comme étant à la limite de la contrainte obsessionnelle le comportement du prévenu et de son conseil consistant à demander à pouvoir consulter le dossier de la procédure alors qu'ils n'auraient fait qu'exercer un droit fondamental de la défense.

Comme l'a relevé la cour cantonale, les propos du Procureur tenus à l'audience du 9 octobre 2013 à l'endroit du recourant et de son conseil doivent être replacés dans leur contexte. Ils font suite à la demande de ces derniers qui exigeaient des explications circonstanciées sur le refus non motivé de ce magistrat de donner suite à leur demande de consulter la copie du dossier qu'ils considéraient comme totalement arbitraire et contraire aux droits de la défense. Comme le relève avec raison la cour cantonale, le terme de contrainte obsessionnelle utilisé par le Procureur pour qualifier le comportement du recourant et de son conseil qui persistaient à solliciter la consultation du dossier malgré son refus ne devait pas être compris selon sa signification pénale, mais il traduisait un certain agacement du magistrat qui a été saisi de nouvelles demandes de consultation du dossier alors qu'il avait refusé à deux reprises de faire droit à des requêtes analogues. Même s'il était maladroit et inapproprié, et pouvait être ressenti comme injustifié par leurs destinataires dans la mesure où le refus de leur permettre la consultation de la copie du dossier n'était dans un premier temps pas motivé, il ne matérialise pas de prévention avérée à leur égard au regard du contexte dans lequel il a été employé et n'était pas davantage de nature à mettre objectivement en doute l'impartialité du Procureur et son aptitude à conduire l'instruction pénale avec l'indépendance requise.

Le recourant voit également un motif de prévention du Procureur à son égard dans le fait que ce dernier a refusé sans la moindre raison de lui restituer provisoirement son passeport pour qu'il puisse emmener son fils en vacances. La demande du recourant remonte au 4 juin 2013 et a fait l'objet d'un refus non contesté du magistrat intimé, notifié le jour suivant. Il est douteux que le recourant puisse se prévaloir de cette circonstance pour demander la récusation du Procureur au regard de l'art. 58 al. 1 CPP qui exige de la partie qui entend déposer une telle demande de la présenter sans délai à la direction de la procédure. Quoi qu'il en soit, il n'a pas sollicité la récusation du Procureur pour ce motif, que ce soit à l'appui de sa demande de récusation ou devant la Chambre pénale de recours; il s'agit d'un grief nouveau qui est irrecevable au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF). Au demeurant, il est infondé puisque le Procureur a justifié sa décision par l'existence d'un risque de fuite.

Le recourant considère enfin que le Procureur serait prévenu parce qu'il aurait refusé d'ordonner un transport sur place malgré plusieurs demandes en ce sens. Il ne ressort toutefois pas du dossier que celui-ci aurait définitivement pris position à ce sujet. Il a au contraire précisé à l'audience du 9 octobre 2013 qu'il attendait le retour du dossier du Tribunal fédéral pour se déterminer sur la suite de la procédure. Quoi qu'il en soit, le fait que le magistrat n'a pas répondu à la requête du recourant, voire qu'il aurait refusé d'y donner suite, ne permet pas encore de le tenir pour prévenu à son égard. La conduite de l'instruction incombe en effet au Ministère public et celui-ci n'est pas tenu d'administrer des preuves sur des faits qu'il tient pour non pertinents (art. 139 al. 2 CPP). Un refus de donner suite à une réquisition de preuves qu'il estime à tort ou à raison inutile ne constitue ainsi d'aucune façon une apparence objective de prévention. La procédure de récusation n'a pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). Il appartient au juge du fond et, le cas échéant, aux juridictions de recours compétentes de juger de l'opportunité des moyens de preuve requis.

3. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. La question de savoir si les conditions posées à l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite (cf. art. 64 al. 1 LTF) sont réunies peut demeurer indécise, car compte tenu des circonstances, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2 ^ème phrase, LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 16 mai 2014

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Parmelin