{T 0/2}

2C_134/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler, Aubry Girardin, Donzallaz et Kneubühler.

Greffière: Mme McGregor.

A.________ SA,

représentée par Me Zolt án Szalai, avocat,

recourante,

contre

1.  B.________ SA,

2.  Service Industriels de Genève,

3.  C.________ SA,

intimés.

Objet

Installation d'une centrale de production d'électricité solaire; qualité pour recourir,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre administrative, du 18 décembre 2012.

A.a. A.________ SA, à D.________, a pour but social toutes activités commerciales qui ont un rapport avec l'immobilier, tels que le conseil, le courtage, l'achat et la vente, la prise de participations à des sociétés ayant un but similaire, la promotion de la construction et des participations dans ce domaine, ainsi que d'autres activités connexes.

B.________, à E.________, a pour but d'être propriétaire, gérer, exploiter et développer un complexe d'expositions et de congrès dont la propriété lui est concédée par l'État de Genève. Elle a été constituée par la loi genevoise n° xxx du 16 novembre 2007 sur le Palais des Expositions de Genève. Son actionnaire majoritaire est l'État de Genève.

Les Services industriels de Genève (ci-après: les Services industriels) sont un établissement de droit public, doté de la personnalité juridique, autonome dans les limites constitutionnelles et légales. Leur but principal est de fournir dans le canton de Genève l'eau, le gaz, l'électricité et l'énergie thermique.

C.________ SA (ci-après: C.________), société sise en F.________, est spécialisée dans la production et l'installation de matériaux de revêtement de toiture permettant d'économiser et de produire de l'énergie.

A.b. En janvier 2010, A.________ SA est entrée en contact avec B.________ SA pour l'installation d'une centrale photovoltaïque de production d'électricité sur le toit des halles d'exposition de cette dernière à Genève. Selon le descriptif de son projet, B.________ SA mettait à disposition de A.________ SA les toits de quatre halles d'exposition pour que celle-ci y installe une centrale photovoltaïque. B.________ SA recevrait une rémunération pour la mise à disposition des surfaces pendant trente ans et A.________ SA financerait les installations. Dès le 4 février 2010, B.________ SA a souhaité que les Services industriels collaborent à ce projet.

A.c. Le 31 mai 2010, B.________ SA et les Services industriels ont signé une lettre d'intention relative à la réalisation, par ces derniers, d'une étude détaillée et complète relative à l'installation d'une centrale solaire photovoltaïque sur les toits des halles appartenant à B.________ SA. Le 5 avril 2011, les Services industriels et C.________ ont signé une lettre d'intention relative à la construction, par cette dernière, d'une centrale solaire sur le toit des halles d'exposition de Genève. Par courrier du 18 avril 2011, les Services industriels ont demandé à B.________ SA de formaliser l'accord du 31 mai 2010 en confirmant son engagement à tout mettre en oeuvre pour permettre la meilleure coordination possible entre les travaux de renforcement de la toiture et ceux de construction de la centrale solaire. B.________ SA a contresigné ce courrier le 27 avril 2011.

A.d. Le 5 juillet 2011, B.________ SA, les Services industriels et C.________ ont conclu différents contrats, à savoir un contrat-cadre relatif au renforcement de la toiture et à la construction d'une centrale solaire; un accord entre B.________ SA et les Services industriels relatif à la répartition des coûts de ces travaux; un contrat de bail à loyer également entre B.________ SA et les Services industriels autorisant ces derniers à disposer des surfaces nécessaires et un contrat d'entreprise entre les Services industriels et C.________ pour la construction de la centrale solaire.

Le 28 juillet 2011, B.________ SA a conclu un contrat d'entreprise avec un tiers pour renforcer la toiture des halles concernées par le projet.

B.a. Le 25 mai 2011, A.________ SA a déposé auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de Genève (ci-après: la Cour de justice) un recours dirigé contre les Services industriels et C.________. Elle concluait, au fond, au constat du caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et C.________ et à l'interdiction qui devait être faite aux Services industriels et à C.________ d'exécuter tout contrat concernant l'installation de cette centrale photovoltaïque. Au titre des mesures provisionnelles, elle demandait qu'il soit ordonné aux Services industriels et à C.________ de suspendre avec effet immédiat l'exécution du contrat concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits des halles d'exposition de B.________ SA. Le même jour, A.________ SA a également déposé un recours dirigé contre B.________ SA et les Services industriels comprenant des conclusions similaires tant au fond que sur mesures provisionnelles. Le 28 juin 2011, le juge compétent a ordonné la jonction des deux causes.

B.b. A la suite de cet arrêt, A.________ SA a modifié ses conclusions le 24 février 2012. Outre la constatation du caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et les Services industriels concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition, ainsi que de tout contrat passé entre les Services industriels et C.________ concernant la construction de cette centrale, elle concluait désormais à la condamnation des intimés, pris conjointement et solidairement, à lui verser divers montants à titre de réparation de son dommage.

Par arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de justice a déclaré irrecevables les recours déposés par A.________ SA. Elle a retenu, en substance, que les relations contractuelles nouées par B.________ SA ne portaient pas sur la fourniture d'un bien ou d'un service, mais sur la mise à disposition d'une prestation, à savoir la surface des toits de ses halles d'exposition, de sorte qu'ils n'étaient pas soumis au droit des marchés publics. La Cour de justice a par ailleurs considéré que, d'un point de vue objectif, le contrat conclu entre les Services industriels et C.________ tombait dans le champ d'application du droit des marchés publics. Toutefois, la spécificité du marché en cause, qui portait sur la production d'électricité issue de l'énergie solaire, excluait que le contrat soit soumis au droit des marchés publics.

C. Le 1er février 2013, A.________ SA dépose un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêt de la Cour de justice du 18 décembre 2012. Elle prend les conclusions au fond suivantes:

1. (...).

2. Annuler et mettre à néant l'arrêt de la Cour de justice n° ATA/836/2012, cause n° A/1552/2011-MARPU, rendu le 18 décembre 2012 et notifié le 3 janvier 2013.

3. Constater le caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et les Services industriels concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition ainsi que de tout autre document de nature contractuelle conclu dans ce contexte avec les Services industriels.

4. Constater le caractère illicite de tout contrat passé entre les Services industriels et C.________ concernant l'exécution d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition ainsi que de tout autre document de nature contractuelle conclu dans ce contexte avec C.________.

5. Condamner les Services industriels, C.________ et B.________ SA, pris conjointement et solidairement, à verser à A.________ SA, à titre de réparation de son dommage, les montants suivants:

a) CHF 71'820.- à titre de coût de ses prestations;

b) CHF 2'000.- à titre de frais de procédure;

c) CHF 22'680.- à titre de frais d'avocat (...).

A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.

Tant B.________ SA que les Services industriels et C.________ concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Cour de justice a renoncé à formuler des observations.

1. L'arrêt attaqué déclare irrecevable le recours déposé par A.________ SA à l'encontre des contrats conclus par les Services industriels avec C.________, d'une part, et par B.________ SA avec les Services industriels et C.________, d'autre part. Les juges ont estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, ce que conteste la recourante.

2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).

2.1. A titre préalable, il convient de rappeler que l'arrêt entrepris prononce l'irrecevabilité de la cause. Par conséquent, le présent recours ne peut porter que sur cette question, à l'exclusion du fond (cf. ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148). Les conclusions de la recourante autres que celles tendant à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2012 et du renvoi de la cause à la Cour de justice sont donc irrecevables.

2.2. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) qui concerne une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) et émane d'un tribunal cantonal supérieur statuant en dernière instance, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc 

2.3. La présente cause a ceci de particulier que, pour savoir si l'art. 83 let. f LTF est applicable, il faut au préalable déterminer si l'on est bien en présence d'un marché public. Or, cette question constitue précisément l'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1). L'examen de la recevabilité du recours suppose donc de résoudre une question qui se recoupe avec le fond du litige. Dans un tel cas, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la matière soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (application par analogie de la théorie de la double pertinence; cf. arrêts 2C_11/2010 du 25 novembre 2010 consid. 1.1, non publié in ATF 138 II 134; 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3, non publié in ATF 135 II 49; 4A_87/2013 du 22 janvier 2014 consid. 1.6).

2.4. Selon l'art. 83 let. f ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public suppose tout d'abord que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) - soit CHF 8,7 millions pour les ouvrages (art. 6 al. 1 let. c LMP, mis à jour selon l'art. 1 let. c de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche du 2 décembre 2013 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014 et 2015 [RO 2013 4395], montant identique en 2012 et 2013 [ordonnance du 23 novembre 2011; RO 2011 5581]) ou de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68; ci-après: l'Accord) - soit 5 000 000 DTS pour les travaux (art. 3 al. 4 let. c/ii de l'Accord), ce qui correspond à CHF 7,5 millions environ.

Afin que le recours en matière de droit public soit recevable, la décision attaquée doit en outre soulever une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF). L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et ne doit être admise que de manière restrictive (sur cette notion, cf. ATF 139 III 209 consid. 1.2 p. 210; 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3.2, non publié in ATF 135 II 49).

2.5. Dans la présente cause, les conditions de l'art. 83 let. f LTF doivent être examinées séparément pour les deux catégories de contrats dont la recourante soutient qu'ils seraient soumis au droit des marchés publics, car ces accords concernent des parties différentes, à savoir B.________ SA et les Services industriels, d'une part, ainsi que B.________ SA et C.________, d'autre part, et portent sur des objets distincts, soit la mise à disposition des toitures des halles d'exposition assortie du renforcement de celles-ci (B.________ SA-Services industriels) et la construction d'une centrale photovoltaïque (B.________ SA -C.________).

2.6. En ce qui concerne 

2.7. S'agissant 

2.8. Reste à déterminer si, s'agissant de ce contrat, la recourante a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente, A.________ SA remplit la condition de la let. a de cette disposition. Encore faut-il qu'elle ait été particulièrement atteinte par la décision attaquée (let. b) et qu'elle ait un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). A cet égard, il convient de rappeler que l'arrêt attaqué déclare le recours de A.________ SA irrecevable, la privant ainsi de la possibilité de contester l'assujettissement au droit des marchés publics du contrat passé entre les Services industriels et C.________.

2.8.1. Selon la jurisprudence, il appartient à la partie recourante, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF de démontrer en quoi les conditions liées à sa qualité pour recourir sont réalisées (ATF 138 IV 86 consid. 3 p. 87 s.; 133 II 249 consid. 1.1 p. 251, 353 consid. 1 p. 356; arrêts 1C_123/2011 du 7 juillet 2011 consid. 3.1; 1C_523/2009 du 12 mars 2010 consid. 1).

2.8.2. En matière de marché public, la pratique reconnaît que le soumissionnaire évincé à la suite d'un appel d'offres est particulièrement atteint par la décision attribuant le marché à une entreprise concurrente et qu'il a ainsi un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF à l'annulation de la décision d'adjudication ou, si le contrat a déjà été conclu, à la constatation de son caractère illicite (arrêt 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.2, non publié in ATF 139 II 489; ATF 137 II 313 consid. 1.2 p. 316 s.). Lorsqu'il n'y a pas eu d'appel d'offres classique, en particulier en cas d'adjudication de gré à gré, au sens de l'art. 13 al. 1 let. c de l'Ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11), la jurisprudence considère que seul est légitimé à recourir le concurrent qui est en mesure d'offrir la prestation que l'autorité a l'intention de se procurer. Celui qui veut offrir un autre produit n'a pas qualité pour recourir en vertu de l'art. 89 al. 1 LTF, parce qu'il ne peut d'emblée pas obtenir le marché qu'il convoite (ATF 137 II 313 consid. 3.3.1 p. 320 s.). Il ne suffit pas de proposer des solutions alternatives à ce que souhaite obtenir la collectivité, même si celles-ci seraient envisageables et si le soumissionnaire potentiel serait en mesure de les offrir (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.6 p. 326 s.). En d'autres termes, seuls les soumissionnaires potentiels définis en fonction de l'objet du marché fixé par l'adjudicateur peuvent recourir, mais pas ceux qui offrent un autre produit (ATF 137 II 313 consid. 3.3.2 p. 321 s.).

2.8.3. Ces principes, posés en lien avec l'application d'une procédure de gré à gré prévue dans le droit des marchés publics, sont 

2.8.4. Cette possibilité permet en définitive à un concurrent potentiel de contester, par la voie judiciaire et sous l'angle du droit public, tout contrat conclu directement entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres découlant du droit des marchés publics. L'intérêt digne de protection ne peut cependant être reconnu qu'aux soumissionnaires potentiels directs, à savoir les particuliers ou entreprises offrant des prestations qui, tant d'un point de vue fonctionnel qu'économique, correspondent à l'objet du contrat, lequel, selon eux, a été soustrait indûment au droit des marchés publics et en particulier à la procédure d'appel d'offres. Cette exigence a été posée par la jurisprudence de manière à empêcher l'action populaire et à éviter que tout projet puisse être bloqué par la voie judiciaire (cf. THOMAS LOCHER, Wirkungen den Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, p. 175).

Un particulier ou une entreprise qui ne démontre pas qu'il aurait été en mesure de fournir concrètement les prestations correspondant à l'objet du contrat conclu, n'a pas un intérêt digne de protection. A cet égard, il ne suffit pas de renvoyer à la possibilité de confier des prestations à des sous-traitants. Certes, le droit des marchés publics n'exclut pas l'appel à des sous-traitants pour effectuer certaines des prestations demandées; ce serait toutefois étendre de manière inconsidérée la possibilité de recourir à des concurrents potentiels que d'admettre la qualité pour recourir à une entreprise qui se contente de sous-traiter l'ensemble des prestations telles que définies par l'objet du contrat. Pour qu'une entreprise puisse contester un contrat conclu entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres, elle doit être en mesure d'offrir elle-même au moins l'une des prestations caractéristiques du contrat. Cet examen implique de définir l'objet du contrat litigieux.

2.8.5. En l'espèce, selon les faits figurant dans l'arrêt attaqué, l'accord conclu entre les parties précitées le 5 juillet 2011 consistait en un contrat d'entreprise portant sur la construction d'une centrale solaire photovoltaïque sur les toits des halles d'exposition de B.________ SA.

2.9. Reste à se demander si la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne serait pas ouverte. Dans la mesure où la recourante n'a pas la qualité pour former un recours en matière de droit public, elle n'a 

3. Compte tenu de l'issue du litige, la recourante supportera les frais (art. 66 al. 1 LTF) et les dépens dus aux intimés (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les Services industriels et C.________ étant représentés par le même avocat, une seule indemnité leur sera attribuée en qualité de créanciers solidaires (art. 68 al. 4 LTF).

1. Le recours est irrecevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 4'000.- sont mis à la charge de la recourante.

3. La recourante versera une indemnité de dépens de CHF 4'000.- à B.________ SA et une indemnité de dépens de CHF 4'000.- aux Services industriels de Genève et à C.________ SA, créanciers solidaires.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.

Lausanne, le 6 juin 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: McGregor