{T 0/2}

5A_105/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

A. X.________,

représenté par Me Jeton Kryeziu, avocat,

recourant,

contre

B. X.________,

représentée par Me Patrice Girardet, avocat,

intimée.

Objet

divorce,

recours contre l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 9 octobre 2013.

A.a. A.X.________, né en 1964, et B.X.________ en 1975, se sont mariés en 2003. Deux enfants sont issus de cette union: C.________, né en 2003, et D.________, née en 2006.

A.b. De juillet 2007 à février 2010, la situation des parties a été réglée par le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Les enfants ayant été confiés dès la séparation à leur mère, le droit de visite de leur père a, durant toute cette période, fait l'objet de difficultés importantes et récurrentes entre les époux, si bien que, en 2008, ce droit a été organisé un dimanche par mois de manière surveillée ou accompagnée, une expertise pédopsychiatrique a été ordonnée afin de déterminer les incidences du conflit parental sur les enfants, et une curatelle d'assistance éducative a été instaurée afin de surveiller les conditions d'exercice du droit de visite, et en 2009, ce droit a été fixé tout d'abord à deux fois par mois au Point Rencontre pour une durée de 3 heures, puis a été élargi pour devenir usuel, le passage des enfants se faisant néanmoins toujours dans un cadre surveillé. D'autres mesures ont encore dû être prononcées, parfois en procédure urgente, notamment pour protéger les enfants des conséquences du conflit de loyauté dans lequel ils se trouvaient.

B.a.a. Le 17 février 2010, A.X.________ a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne.

B.a.b. Durant la procédure de divorce, le droit de visite a, à nouveau, fait l'objet de plusieures procédures de mesures provisionnelles, avec de nombreuses précisions quant aux modalités d'exercice de ce droit.

B.a.c. Par jugement du 24 avril 2013, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a, dans les points encore pertinents pour la présente cause, statué comme suit sur la demande en divorce:

B.b. Par acte du 27 mai 2013, A.X.________ a formé un appel contre ce jugement, critiquant l'attribution de l'autorité parentale et de la garde, le montant de la contribution d'entretien et la liquidation du régime matrimonial. B.X.________ a déposé sa réponse le 29 août 2013.

C. Par acte posté le 3 février 2014, A.X.________ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt.

1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal cantonal de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une affaire de nature non pécuniaire puisqu'elle porte notamment sur la question de l'autorité parentale et des relations personnelles avec des enfants. Le recourant, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2 et les références). En outre, il ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF; ATF 137 II 305 consid. 3.3; 133 II 249 consid. 1.4.2). Si celle-ci se plaint de la violation de tels droits, elle doit ainsi satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 IV 286 consid. 1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 II 396 consid. 3.1).

2.2. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires, au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 268 consid. 1.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; ATF 136 II 489 consid. 2.8; 134 II 244 consid. 2; 130 I 26 consid. 2.1; 130 I 258 consid. 1.3; 125 I 71 consid. 1c).

3. Le recours a pour objet l'attribution de l'autorité parentale et le droit de garde des enfants (cf. infra consid. 4), les modalités du droit de visite du recourant (cf.  infra consid. 5), le montant des contributions d'entretien en faveur des enfants compte tenu du revenu hypothétique qui lui a été imputé (cf.  infra consid. 6) et la liquidation du régime matrimonial de la participation aux acquêts (cf.  infra consid. 7).

4. Le recourant reproche à l'autorité cantonale, principalement, d'avoir attribué l'autorité parentale et la garde des enfants à l'intimée, et, subsidiairement, d'avoir refusé de maintenir l'autorité parentale conjointe.

4.1. Les premiers juges ont retenu que la garde des enfants avait été confiée à l'intimée depuis la séparation du couple, étant précisé que celle-ci avait réduit son taux d'activité de 100% durant la vie commune pour travailler, depuis juin 2009, à 60% en qualité d'infirmière dans un EMS, qu'une curatelle d'assistance éducative afin de surveiller les conditions d'exercice du droit de visite du recourant avait rapidement été instaurée, que le recourant avait ouvert de multiples procédures visant à modifier ce droit ou à en redessiner le cadre, que les deux parents étaient aptes à s'occuper des enfants mais que toute interaction entre eux donnaient lieu à de vives tensions, voire à une intervention d'une autorité, qu'il ressortait des nombreux rapports rendus en cours de procédure que les enfants pâtissaient de cette situation et se trouvaient dans un conflit de loyauté, que la curatrice avait préconisé, tant dans son rapport du 22 mars 2012 qu'à l'audience, de confier la garde des enfants à l'intimée, et, enfin, que, si le recourant avait une belle relation avec les enfants, celle-ci était ancrée dans des moments privilégiés des week-ends et des vacances, de sorte qu'elle était déconnectée de la réalité quotidienne des impératifs de l'école ou des autres obligations. Sur la base de ces éléments, les magistrats de première instance ont considéré que tant l'harmonie éducative que l'équilibre affectif des enfants commandaient que l'autorité parentale et la garde fussent confiées à l'intimée qui possédait une expérience plus concrète en la matière et avait su démontrer depuis de nombreuses années ses qualifications de mère et offrir un cadre propice à l'épanouissement des enfants.

4.2. La première question qui se pose est celle de l'attribution de l'autorité parentale des enfants à l'un des parents.

4.2.1. Sur la base de l'art. 133 al. 1 et 2 CC, le juge du divorce attribue l'autorité parentale à l'un des parents en tenant compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant.

4.2.2. En l'espèce, dans une critique confuse, le recourant soulève sans distinction des griefs de fait et de droit.

4.2.2.1. S'agissant des griefs de fait, le recourant tente d'expliquer, premièrement, que la mise sur pied d'une curatelle éducative, qui aurait selon lui déterminé l'attribution de l'autorité parentale à l'intimée, n'est pas due à son comportement mais à celui de l'intimée qui n'aurait eu cesse d'empêcher l'exercice de son droit de visite, et, secondement, que l'intimée ne cherche qu'à le blesser et à entraver ses relations avec les enfants. Or, non seulement l'autorité cantonale a retenu que l'instauration d'une curatelle éducative avait été rendue nécessaire en raison du conflit aigu imputable aux deux parents, mais le recourant ne démontre ni que cette mesure éducative a dû être prise en raison du comportement de l'intimée, ni que celle-ci est, comme il l'affirme, exclusivement responsable des problèmes de communication entre les parents et qu'elle a " pour but exclusif [de] gêner et restreindre, pour ne pas dire mettre fin à toutes relations personnelles entre les enfants et [lui] ", alors que lui-même est, au contraire, " le seul des parents qui favorise les relations entre les enfants et l'autre parent ". En effet, des pièces que le recourant cite, du reste de manière imprécise quant au lot de documents constituant la pièce n° 5, il ressort en substance que les parties se trouvent dans une situation de conflit, imputable tant à l'une qu'à l'autre, dont les enfants ne sortent pas indemnes, et que, suite à l'intervention de la curatrice, les réticences, inquiétudes et exigences de l'un et l'autre parent ont pu être atténuées, de sorte que le droit de visite du recourant a pu être exercé, ce qui a été profitable aux enfants. Les affirmations péjoratives quant au comportement et aux intentions de l'intimée et laudatives quant aux siens auxquelles se livre le recourant sur plusieurs pages, de manière extrêmement catégorique, ne procèdent que de sa propre interprétation de la situation; elles ne reposent sur aucune des preuves que le recourant cite et l'autorité cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en ne faisant pas siennes de telles affirmations.

4.2.2.2. S'agissant des griefs de droit, pour autant qu'on les comprenne, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 133 al. 1 et 2 CC en appréciant mal les critères d'attribution des droits parentaux.

4.3. La seconde question qui se pose est celle de savoir si l'autorité parentale conjointe aurait dû être maintenue, la garde des enfants demeurant à l'intimée.

4.3.1. L'art. 133 al. 3 CC prévoit, comme une exception au principe de l'attribution de l'autorité parentale à l'un des parents (art. 133 al. 1 CC), que, sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale après le divorce, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci (arrêt 5A_779/2012 du 11 janvier 2013 consid. 4.1 et la référence).

4.3.2. En l'espèce, outre le fait que les parties n'ont pas requis le maintien de l'exercice en commun de l'autorité parentale, la cour cantonale a, de manière convaincante, refusé l'autorité parentale conjointe en raison de la virulence du conflit parental qui dure depuis de nombreuses années et les vives tensions que toute interaction cause entre les parties, nécessitant l'intervention d'une autorité. Il ne suffit pas, comme semble le soutenir le recourant, que les deux parents aient des compétences éducatives équivalentes pour que l'autorité parentale conjointe soit maintenue; il faut que ce maintien serve l'intérêt de l'enfant; or, au vu du conflit patent entre les parties, les juges cantonaux n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en considérant que tel n'était pas le cas en l'espèce.

5. Se plaignant de la violation de l'art. 273 al. 1 CC, le recourant soulève une série de critiques sur les modalités du droit de visite (prise en charge alternative des trajets, horaire de passage des enfants d'un parent à l'autre le week-end et à la fin des vacances, nombre de semaines consécutives de droit de visite durant les vacances d'été et dates de celles-ci, point de départ du droit de visite durant les vacances de fin d'année, remise des passeports des enfants).

5.1. S'agissant des modalités encore critiquées par le recourant, l'autorité cantonale a jugé qu'il convenait de remettre les cartes d'identité des enfants au recourant, rien ne justifiant de limiter l'exercice du droit de visite au territoire suisse, mais non les passeports, dès lors qu'on pouvait attendre du père qu'il obtienne l'accord de la mère pour emmener éventuellement leurs enfants dans un pays où la carte d'identité ne suffisait pas. Ensuite, elle a considéré qu'aucune circonstance particulière ne justifiait d'aller au-delà du droit de visite usuel tel que fixé par le premier juge, de s'écarter de la pratique selon laquelle il appartient au bénéficiaire du droit de visite d'effectuer les trajets, ou, en se distançant de l'avis de la curatrice, d'élargir la durée limitée à trois semaines consécutives de l'exercice du droit de visite durant les vacances d'été, ni de modifier le point de départ des vacances de fin d'année. Enfin, l'autorité cantonale a précisé que le recourant s'opposait vainement au droit de préférence de l'intimée dans le choix des dates de vacances d'été, le fait que l'employeur de celle-ci lui imposait des dates résultant suffisamment des rapports de la curatrice, sans que le recourant n'eût établi ni soutenu à temps en première instance que les explications données par la curatrice à ce propos n'étaient pas fondées.

5.2.1. Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

5.2.2. En l'espèce, le recourant se borne à opposer à l'appréciation de de l'autorité cantonale des considérations toutes générales, fondées sur des suppositions et des détails sans pertinence, et non sur un projet précis visant un besoin concret auquel il faudrait répondre pour le bien des enfants. En aucun cas, on ne peut admettre sur la base de cette argumentation que l'autorité cantonale aurait d'une quelconque manière violé l'art. 273 al. 1 CC en abusant de son pouvoir d'appréciation. Par ailleurs, la critique du recourant en lien avec l'obligation de l'intimée de fixer ses vacances d'été à certaines dates en fonction de son travail d'infirmière en EMS relève de l'appréciation des preuves, et non, comme il le prétend, de la répartition du fardeau de la preuve (art. 8 CC; sur la distinction: cf. not. ATF 137 III 268 consid. 3); or, par son argumentation appellatoire, le recourant ne démontre en rien l'arbitraire dans l'établissement des faits sur ce point.

6. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 285 al. 1 CC en tant que l'autorité cantonale lui a imputé un revenu hypothétique.

6.1. Les premiers juges ont relevé que, au bénéfice d'un permis C, le recourant avait une formation universitaire d'ingénieur civil en mécanique, complété par un Master en systèmes automatiques. A son arrivée en Suisse, il avait occupé un poste d'assistant à l'EPFL de 1997 à 1999, puis était resté sans emploi après son mariage en 2003. Il avait effectué un stage de réinsertion professionnelle en 2005, puis avait travaillé en qualité d'ingénieur du 1

6.2.1. A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5 in fine ). S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, de sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de cet enfant (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4, publié 

6.2.2. En l'espèce, par son argumentation, le recourant ne met en évidence aucune violation du droit fédéral, pas plus qu'il ne démontre l'arbitraire dans l'établissement des faits.

7. Dans un dernier grief, bien qu'il omette de se plaindre de la violation de l'art. 9 Cst., le recourant entend s'en prendre à la constatation des faits relatifs à la liquidation du régime matrimonial. Sa critique, vague et fondée en partie sur des suppositions, ne répond manifestement pas au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), de sorte qu'elle est irrecevable (cf. supra consid. 2.2).

8. En conclusion, le recours en matière civile doit être rejetée, dans la mesure où il est recevable. Celui-ci étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire du recourant doit être rejetée. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée n'ayant pas été invitée à répondre, aucune indemnité de dépens ne lui est due et sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée.

1. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est rejetée.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 6 juin 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président :  La Greffière :

von Werdt  Achtari