{T 0/2}

6B_134/2014

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Rüedi,

Gerichtsschreiberin Hofer.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Flurin von Planta,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Erschleichung einer falschen Beurkundung, Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 15. Oktober 2013.

1.1. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.2. Die Vorinstanz geht unter Verweisung auf die erstinstanzlichen Erwägungen davon aus, der Beschwerdeführer habe den Zeichnungsschein unterschrieben, obwohl er über keine ausdrückliche Vollmacht oder Unterschriftenberechtigung verfügt habe. Im Zeitpunkt der Unterschrift sei diesem klar gewesen, dass er nicht als Vertreter der Gebrüder E.________ gehandelt habe. Diese hätten zwar Aktien übernehmen wollen, seien jedoch mit den Konditionen nicht einverstanden gewesen. Ihr Anwalt habe ihnen daher geraten, die Aktien nicht wie vorgeschlagen zu zeichnen. Es sei somit auch nicht mit einer nachträglichen Genehmigung zu rechnen gewesen. Aufgrund der falschen Zeichnungsscheine sei die Feststellung des Verwaltungsrates unzutreffend gewesen, dass alle Aktien mit den eingereichten Zeichnungsscheinen gültig gezeichnet worden seien.

1.3. In rechtlicher Hinsicht gelangt die Vorinstanz zum Schluss, der Notar habe am 6. Dezember 2006 öffentlich beurkundet, dass dem Verwaltungsrat unter anderem die Zeichnungsscheine durch die A.B.________ S.r.l. und die A.C.________ S.A. vorgelegt worden seien. Dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass Zeichnungsscheine ohne Unterschrift zurückgewiesen worden wären. Indem er Zeichnungsscheine vorgelegt habe, auf denen nicht die dort genannte Person, sondern er selber und D.________ unberechtigterweise unterschrieben hatten, habe er den Notar absichtlich getäuscht. Da die angebrachte Kurzunterschrift unlesbar gewesen sei und erheblich von der vollen Unterschrift und den übrigen geleisteten Kurzunterschriften abgewichen sei, habe die Urkundsperson den Mangel nicht bemerken müssen. Der Notar habe folglich die vorgetäuschte Tatsache beurkundet, dem Verwaltungsrat seien alle der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Belege samt den Zeichnungsscheinen gültig vorgelegen. Entgegen der abgegebenen Erklärung hätten sich die Gebrüder E.________ bzw. die Gesellschaften jedoch nicht bedingungslos verpflichtet, Aktien zum festgelegten Ausgabepreis zu übernehmen. Die öffentliche Beurkundung der Feststellung des Verwaltungsrates, alle Aktien seien gemäss den vorgelegten Zeichnungsscheinen gültig gezeichnet worden, erweise sich daher als falsch.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt offensichtlich unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zur Begründung bringt er vor, die Vorinstanz habe die Akten nicht vollständig gewürdigt und daher dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass keine Anhaltspunkte dazu Anlass gegeben hätten, das unentschuldigte Fernbleiben der Gebrüder E.________ beim Notar am Nachmittag des 6. Dezember 2006 negativ zu würdigen. Überdies ergebe sich aus verschiedenen, von der Vorinstanz nicht erwähnten Unterlagen, dass deren Aussagen über die Absicht, die Zeichnungsscheine zu unterschreiben, widersprüchlich seien. Beanstandet wird auch, dass in Verletzung von Art. 6 StPO die Akten des Strafverfahrens in T.________ nicht beigezogen und die Buchhaltungsunterlagen von A.B.________ S.r.l. nicht gewürdigt wurden.

2.2. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 136 II 489 E. 2.8 S. 494; 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; je mit Hinweisen).

2.3. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in einer appellatorischen Kritik an der Beweiswürdigung. Dies genügt zur Begründung der Willkürrüge nicht. Der Beschwerdeführer verkennt mit seinen Vorbringen, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Insbesondere reicht für die Rüge einer willkürlichen (antizipierten) Beweiswürdigung nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren Einwände vorbringt und darlegt, wie seiner Auffassung nach die Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. So legt er eingehend dar, welche Unterlagen und Handlungen darauf schliessen liessen, dass er am 6. Dezember 2006 von einer Zustimmung der Gebrüder E.________ bzw. einem Auftrag zur Zeichnung habe ausgehen können. Allerdings räumt er selber ein, man habe sich wegen der E-Mail vom 4. Dezember 2006, in welcher E.E.________ mitteilte, er und sein Bruder würden die Dokumente nicht unterzeichnen, zur Klärung der Sachlage vor dem Notariatstermin am 6. Dezember 2006 getroffen. Hingegen setzt er sich nicht substanziiert mit der vorinstanzlichen Würdigung auseinander, wonach er selbst dann kein Recht gehabt habe, anstelle der Gebrüder E.________ zu unterschreiben, wenn diese verpflichtet gewesen wären, eine Unterschrift zu leisten und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr ein Nichterscheinen zum Unterschriftstermin grundsätzlich eine Verweigerung der Unterschrift bedeute. Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, inwiefern die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte. Sie durfte seine Beweisanträge ablehnen, ohne in Willkür zu verfallen.

3.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege keine Falschbeurkundung vor. Die fraglichen Zeichnungsscheine seien nicht in fremdem Namen, sondern mit seiner Unterschrift unterzeichnet worden. Etwas anderes habe er weder behauptet noch vorgetäuscht. Der Notar habe somit keine falschen Unterschriften beglaubigt. Die Beweiskraft der erstellten notariellen Urkunde erstrecke sich überdies nicht auf die Unterschrift auf den Zeichnungsscheinen, da die Urkundsperson einzig deren Inhalt überprüfe, nicht aber die Unterschrift.

3.2. Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Die Bestimmung regelt einen Spezialfall der mittelbaren Falschbeurkundung. Die Tathandlung besteht im Bewirken einer inhaltlich unwahren Beurkundung durch Täuschung, wobei die Täuschung den Vorsatz der Urkundsperson ausschliesst. Die Täuschung braucht nicht arglistig zu sein (Urteil 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.2.1).

3.3. Erhöhte Glaubwürdigkeit erkennt die Rechtsprechung der öffentlichen Beurkundung zu (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts beglaubigt die öffentliche Urkunde nicht nur die Abgabe der Erklärungen, sondern leistet Gewähr auch für deren Wahrheit. Die erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde erstreckt sich auf die von den Parteien abgegebenen Willensäusserungen. Hiefür ist entscheidend, dass die Wahrheit der beurkundeten Tatsache gegenüber Dritten durch die Wahrheitspflicht des Erklärenden und die Ermittlungspflicht der Urkundsperson garantiert wird. Dabei ist die Urkunde wahr, wenn der Urkundeninhalt mit der aufgrund anerkannter juristischer Methoden für die Tatsachenrechtsfindung gewonnenen Überzeugung der Urkundsperson über das Vorhandensein und die rechtliche Zulässigkeit bestimmter juristischer Tatsachen übereinstimmt. Die objektive Garantie für die inhaltliche Richtigkeit der beurkundeten Willenserklärung liegt darin, dass es dem Erklärenden gemäss Art. 253 StGB unter Androhung von Strafe verboten ist, die Urkundsperson über die zu beurkundenden Tatsachen zu täuschen ( MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 85 zu Art. 251 StGB).

3.4. Im Rahmen einer von der Generalversammlung beschlossenen Aktienkapitalerhöhung (Art. 650 OR) werden die Aktien in einer besonderen Urkunde (Zeichnungsschein) nach den für die Gründung geltenden Regeln gezeichnet (Art. 652 Abs. 1 OR). Bei der Gründung bedarf die Zeichnung zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 630 OR nebst der Angabe von Anzahl, Nennwert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag der Aktien (Ziff. 1) einer bedingungslosen Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten (Ziff. 2). Die bedingungslose Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten, ist Gültigkeitsvoraussetzung für die Zeichnung ( FRANZ SCHENKER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 630 OR). Im Gegensatz zur Gründung hat die Zeichnung bei der (ordentlichen und genehmigten) Kapitalerhöhung in einer besonderen Urkunde, dem Zeichnungsschein, zu erfolgen. Keine Zeichnungsscheine sind erforderlich, wenn alle zeichnenden Aktionäre bei der öffentlichen Beurkundung des Feststellungsbeschlusses gemäss Art. 652g OR anwesend (oder durch anwesende Mitglieder des Verwaltungsrates vertreten) sind, ihre Zeichnung bestätigen und die erforderlichen Angaben in der Urkunde aufgeführt sind ( ZINDEL/ISLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, N. 2 zu Art. 652 OR). Liegen der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates (Art. 652e OR) und, sofern erforderlich, die Prüfungsbestätigung (Art. 652f OR) vor, so ändert der Verwaltungsrat die Statuten und stellt dabei unter anderem fest, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet sind (Art. 652g Abs. 1 Ziff. 1 OR). Beschluss und Feststellung sind öffentlich zu beurkunden. Die Urkundsperson hat die Belege, die der Kapitalerhöhung zugrunde liegen, einzeln zu nennen und zu bestätigen, dass sie dem Verwaltungsrat vorgelegen haben (Abs. 2). Die Urkundsperson muss nicht das Bestehen der Rechtsverhältnisse bezeugen, die in den Belegen festgehalten werden. Sie hat jedoch zu prüfen, ob die Belege wenigstens ihrem Aussehen nach formell in Ordnung sind, die vom Gesetz verlangten Angaben enthalten und ob ihr Inhalt mit der von ihr zu beurkundenden Feststellung des Verwaltungsrates übereinstimmt (vgl. SCHENKER, a.a.O., N. 2 zu Art. 632 OR). Die Zeichnungsscheine (Art. 652 OR) gehören zu den der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Belegen, die in der öffentlichen Urkunde einzeln zu nennen sind ( ZINDEL/ISLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 652g OR). Der öffentlichen Urkunde sind die geänderten Statuten, der Kapitalerhöhungsbericht, die Prüfungsbestätigung sowie die Sacheinlageverträge und die bereits vorliegenden Sachübernahmeverträge beizulegen (Art. 652g Abs. 3 OR).

3.5. Vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht. Der Notar beurkundete die Kapitalerhöhung und liess sich durch die unwahre Feststellung des Verwaltungsrats täuschen, die Aktien seien gemäss den beigelegten Zeichnungsscheinen von den Berechtigten der dort aufgeführten Firmen gültig gezeichnet worden. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz ist die Kurzunterschrift auf dem Zeichnungsschein unlesbar, und sie weicht erheblich von der vollen Unterschrift und den übrigen geleisteten Kurzunterschriften des Beschwerdeführers ab. Da im Unterschriftsfeld der Name E.E.________ stand, musste der Notar annehmen, dass die Unterschrift von diesem stammte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es rechtlich durchaus erheblich, wer den Zeichnungsschein unterzeichnet. Nach Art. 630 Ziff. 2 OR, auf dessen Regelung Art. 652 Abs. 1 OR verweist, bedarf die Zeichnung zu ihrer Gültigkeit einer bedingungslosen Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten. Bei einer (ordentlichen und genehmigten) Kapitalerhöhung ist dafür eine besondere Urkunde (Zeichnungsschein) notwendig. Dass diese rechtsgültig unterzeichnet sein muss, ergibt sich von selbst. Nach der Rechtsprechung sind diejenigen Tatsachen rechtlich erheblich, welche allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen die Entstehung, Erhaltung, Feststellung, Veränderung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts oder einer Pflicht bewirken (BGE 113 IV 77 E. 3a S. 80; BOOG, a.a.O., N. 23 zu Art. 110 Abs. 4 StGB). Dies betrifft im vorliegend zu beurteilenden Fall die gültige Zeichnung sämtlicher Aktien.

3.6. Die Vorinstanz hat auch den subjektiven Tatbestand der Urkundenfälschung zu Recht bejaht. Sie hat dazu erwogen, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Unterschrift nicht davon ausgehen dürfen, dass er die Unterschrift anstelle der Gebrüder E.________ leisten dürfe. Sie beruft sich dabei auf eine E-Mail des Rechtsvertreters an die Gebrüder E.________ vom 1. Dezember 2006, worin dieser von einer Aktienzeichnung abriet. Mit E-Mail vom 4. Dezember 2006 teilte E.E.________ dem Beschwerdeführer sodann mit, er und sein Bruder könnten die Dokumente nicht unterzeichnen. Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, diese Unterlagen am 6. Dezember 2006 gekannt zu haben und geltend macht, es habe sich erst im Nachhinein gezeigt, dass die Gebrüder E.________ die Aktien nicht hätten zeichnen wollen, erweist sich der Einwand als unbegründet (Art. 105 Abs. 1 BGG). Nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die A.________ AG vor dem Notariatstermin und nach erfolgter Kapitalerhöhung Aktien an die Gebrüder E.________ ausgeliefert hat. Dass es bei der Kapitalerhöhung um die Schaffung der Voraussetzungen für die Erfüllung des Vertrages vom 23. November 2006 ging, hat dem Beschwerdeführer sodann nicht die Gewissheit verschaffen können, sein Vorgehen in Bezug auf die Aktienkapitalerhöhung sei rechtmässig.

4.1. Soweit der Beschwerdeführer eine Notstandssituation geltend macht, entfernt er sich vom verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 BGG). Er vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern dieser willkürlich ist. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen war der Beschwerdeführer im Besitze eines anderen, bereits vor dem Notariatstermin gültig gezeichneten Zeichnungsscheins. Er musste daher den für E.E.________ bestimmten Zeichnungsschein nicht unterschreiben, um zum gleichen Erfolg zu gelangen. Die Vorinstanz nahm daher an, es vermöge ihn nur wenig oder kaum zu entlasten, dass er scheinbar spontan und ungeplant vorgegangen sei. In welcher Hinsicht diese Bundesrecht (Art. 17 und Art. 18 StGB) verletzt hat, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun.

4.2. Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 52 StGB. Die Nichtanwendung dieser Bestimmung verletzt jedoch kein Bundesrecht. Die Vorinstanz stuft das Verschulden des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts als leicht ein, was nicht zu beanstanden ist. Voraussetzung für das Absehen von einer Strafe gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 S. 135 mit Hinweisen).

4.3. Der Beschwerdeführer macht eine Strafbefreiung gestützt auf Art. 53 StGB (Wiedergutmachung) geltend. Zur Begründung bringt er vor, er habe sich um eine Klärung der Situation bemüht. Ein Schaden sei durch sein Handeln nicht entstanden. Gemäss Vorinstanz fehlt dem Beschwerdeführer jedoch die Einsicht in das Unrecht der Tat. Sie verletzt kein Bundesrecht, wenn sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 StGB absieht.

4.4. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass er durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat schwer betroffen sei (Art. 54 StGB). So habe er seine Kandidatur für den Bankrat wegen des Strafverfahrens zurückziehen müssen. Zudem habe er über seine eigene Firma kaum mehr Geschäfte abschliessen können, da das Vertrauen seiner Kunden nachgelassen habe. Dies stellt jedoch keine unmittelbare, sondern höchstens eine indirekte Folge der Tat dar. Die Anwendung von Art. 54 StGB fällt daher vorliegend ausser Betracht.

4.5. Der Beschwerdeführer rügt überdies eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei ist insbesondere auf die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache sowie auf das Verhalten von Behörden und Parteien abzustellen (BGE 135 I 265 E. 4.4 S. 277; 130 IV 54 E. 3.3.1 S. 54 f.; je mit Hinweisen). Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 S. 56 f.; 124 I 139 E. 2c S. 141 f.; je mit Hinweisen).

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 16. Juni 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Hofer