{T 0/2}

2C_879/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Stadelmann,

Bundesrichter Kneubühler,

Gerichtsschreiberin Genner.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwälte Lorenzo Marazzotta und Piroska Poltera,

gegen

Departement für Gesundheit und Soziales

des Kantons Aargau (DGS),

Bachstrasse 15, 5001 Aarau,

Regierungsrat des Kantons Aargau, Regierungsgebäude, 5001 Aarau.

Gegenstand

Entzug der Berufsausübungsbewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 4. Juli 2013.

B.a. Nach Durchführung von Inspektionen in der Familienpraxis von A.________ am 28. Oktober 2011 und am 8. November 2011 eröffnete das Departement Gesundheit und Soziales (DGS) des Kantons Aargau, handelnd durch die Kantonsapothekerin und den Kantonsarzt, ein weiteres Disziplinarverfahren.

"1. (...)

2. Wegen fehlender Vertrauenswürdigkeit wird A.________, Praktischer Arzt, (...), gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b i.V.m. 38 MedBG die Berufsausübungsbewilligung zur fachlich selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Kanton Aargau entzogen.

3. (...)

4. Wegen Verletzung von Berufspflichten nach Art. 40 lit. a MedBG (Verletzung Selbstdispensationsverbot, fehlende Betäubungsmittelkontrolle und nicht gesetzeskonforme Lagerung von Betäubungsmitteln) wird gegen A.________ eine Busse von Fr. 5'000.-- ausgesprochen.

5. - 10. (...) "

B.b. A.________ focht diese Verfügung beim Regierungsrat an, worauf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder hergestellt wurde.

B.c. A.________ erhob am 26. November 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (nachfolgend: Verwaltungsgericht) mit den Anträgen, den Beschluss des Regierungsrates vom 17. Oktober 2012 aufzuheben und das Disziplinarverfahren mit einem Verweis nach Art. 43 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) abzuschliessen; eventualiter sei eine Busse auszusprechen.

1.1. Das angefochtene Urteil unterliegt als verfahrensabschliessender, kantonal letztinstanzlicher Gerichtsentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 82 lit. a BGG, Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG, Art. 90 BGG); ein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerde ist zulässig.

1.2. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist durch das angefochtene Urteil besonders berührt und hat an dessen Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse. Die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist damit gegeben.

1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist einzutreten.

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. 3 S. 415). Die Verletzung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht bildet keinen eigenständigen Rügegrund; sie wird nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft (BGE 139 I 169 E. 6.1 S. 172 f.; 136 I 316 E. 2.2.1 S. 318; je mit Hinweisen). Diesbezüglich gilt, wie generell in Bezug auf die Verletzung von Grundrechten, eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden, ist gleichzusetzen mit der Willkürrüge (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252); diese ist rechtsgenüglich substanziiert vorzubringen (BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

4.1. Die selbstständige Tätigkeit als Arzt oder Ärztin bedarf einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet sie ausgeübt wird (Art. 34 MedBG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn die gesuchstellende Person ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt (Art. 36 Abs. 1 lit. a MedBG) und vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet (Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG). Die Bewilligung wird entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte verweigert werden müssen (Art. 38 MedBG).

4.2. Selbstständig tätige Arztpersonen halten sich zudem an die in Art. 40 MedBG normierten Berufspflichten, deren Verletzung durch Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 43 MedBG sanktioniert werden kann. Gemäss der Generalklausel von Art. 40 lit. a MedBG (vgl. dazu Urteil 2C_901/2012 vom 30. Januar 2013 E. 3.2) üben sie ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus; sie halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben. Art. 43 Abs. 1 MedBG sieht neben der Verwarnung (lit. a), dem Verweis (lit. b) und der Busse bis zu 20'000 Franken (lit. c) ein (befristetes) Verbot der selbstständigen Berufsausübung für längstens sechs Jahre (lit. d) und ein definitives Verbot der selbstständigen Berufsausübung für das ganze oder einen Teil des Tätigkeitsspektrums (lit. e) vor.

4.3. Die Bewilligungspflicht nach Art. 34 MedBG und die Berufspflichten nach Art. 40 MedBG richten sich an Personen, welche einen universitären Medizinalberuf selbstständig ausüben. Beide Rechtsinstitute haben den Schutz der öffentlichen Gesundheit zum Ziel. Der Inhalt der Berufspflichten überschneidet sich teilweise mit den Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung, indem ihnen das Element der Vertrauenswürdigkeit implizit zugrunde gelegt ist: Durch die mehrfache und gravierende Verletzung von Berufspflichten kann die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG zerstört werden. Der Verlust der Vertrauenswürdigkeit kann also, muss aber nicht aus der Verletzung von Berufspflichten resultieren.

4.4. Der Begriff "vertrauenswürdig" wird in der Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum MedBG (BBl 2005 173, Ziff. 2.6 S. 226 zu Art. 36 E-MedBG) mit "gut beleumdet bzw. allgemein vertrauenswürdig" präzisiert. Der Begriff des Leumunds ist weder von der Rechtsprechung noch von der Rechtswissenschaft jemals definiert worden. Das Bundesgericht hat schon früh festgehalten, seine Tragweite müsse sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes, der ihn verwendet, und aus der Stellung der Vorschrift im System der gesetzlichen Ordnung ergeben (BGE 99 Ib 104 E. 5 S. 110). Ein Lexikoneintrag unter dem Artikel "Leumund" lautet "der persönliche Ruf eines Menschen" und verweist auf den Artikel "Bescholtenheit", wo vermerkt ist: "schlechter Leumund, Verrufenheit, Verächtlichkeit. Bescholten ist, wen die öffentliche Meinung als sittenlos oder unsittlich brandmarkt" ( PETER METZGER, Schweizerisches juristisches Wörterbuch, 2005). Im allgemeinen Sprachgebrauch schillert die Bedeutung des Begriffs "Leumund" zwischen "Ansehen, Autorität, [guter] Name/Ruf, Image, Rang, Status, Stellung; (bildungsspr.) : Nimbus, Renommee, Reputation, [Sozial]prestige" (Duden, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2007). Der Leumund umfasst nicht nur die strafrechtliche Unbescholtenheit, sondern auch die Einhaltung finanzieller Verpflichtungen gegenüber privaten Gläubigern und dem Gemeinwesen (vgl. BGE 140 II 65 E. 3.3.1, in dem vom strafrechtlichen und betreibungsrechtlichen Leumund die Rede ist). Aufgrund seiner heterogenen Bedeutungsstruktur ist der Begriff des Leumunds wenig geeignet, den Sinn der Vertrauenswürdigkeit gemäss Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG zu erhellen. Es kann daraus nur (aber immerhin) abgeleitet werden, dass die Ehrenhaftigkeit der Medizinalperson angesprochen ist. Welches Verhalten dafür relevant ist, muss mit Blick auf den massgeblichen Kontext, hier also die öffentliche Gesundheit, ermittelt werden. Dieser Kontext besteht im Kern aus gesundheitspolizeilichen Anliegen, geht aber etwas weiter. Denn der Schutzzweck des Erfordernisses der Vertrauenswürdigkeit besteht nicht nur im (unmittelbaren) Wohl der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch darin, deren kollektives Vertrauen zu rechtfertigen und zu erhalten. Die in der Botschaft zum MedBG verwendete (zu Beginn dieser Erwägung zitierte) Formulierung "allgemein vertrauenswürdig" weist darauf hin, dass das für die Vertrauenswürdigkeit relevante Verhalten nicht auf die berufliche Tätigkeit in konkreten Fällen (beispielsweise auf die Heilbehandlung als solche) beschränkt ist. Umgekehrt kann nicht jedes (tadelnswerte) Verhalten für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit herangezogen werden, sondern nur jenes, das einen Bezug zur selbstständigen Tätigkeit im medizinischen Sektor aufweist. Die Ausübung dieser Tätigkeit setzt voraus, dass der Bewilligungsinhaber bzw. Gesuchsteller in der Lage ist, einen Praxisbetrieb zu führen und dafür die Verantwortung zu tragen. Deswegen ist für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit auch jenes Verhalten massgeblich, welches mit den unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Auswirkungen auf das öffentliche Gesundheitswesen haben kann.

4.5. Nach der Rechtsprechung sind an die Vertrauenswürdigkeit im Sinn von Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG hohe Anforderungen zu stellen (Urteil 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 2.3). Wie in vergleichbaren Fällen, so etwa der Löschung aus dem kantonalen Anwaltsregister (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]) ist auch das Verhalten ausserhalb der eigentlichen Berufstätigkeit massgebend, wobei namentlich die charakterliche Eignung der betreffenden Person zu berücksichtigen ist (Urteile 2C_165/2011 vom 24. Juni 2011 E. 6.3; 2C_860/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2.3; 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 7.1).

4.6. Der Beschwerdeführer hat das vorinstanzliche Urteil insgesamt angefochten, differenziert jedoch bei der Formulierung der Eventualanträge nicht zwischen den angefochtenen Anordnungen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Entzug der Bewilligung zwar im Rahmen eines Disziplinarverfahrens angeordnet wurde, selbst jedoch keinen Disziplinarentscheid darstellt. Die Unterscheidung ist u.a. bedeutsam, weil eine Disziplinarmassnahme im Beschwerdefall - insbesondere aus Verhältnismässigkeitsgründen - durch eine mildere Massnahme ersetzt werden kann. Diese Möglichkeit besteht bei Fehlen der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 und 2 MedBG nicht, wie aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung von Art. 38 MedBG hervorgeht.

5.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Er macht geltend, er habe keine systematische Erstabgabe von Medikamenten betrieben. Die Vorinstanz habe sich nicht mit den Besonderheiten seines Falls (Praxisgrösse, Tätigkeit als Notarzt) auseinandergesetzt. Den Fotos und Medikamentenlisten komme in Anbetracht der Besonderheiten des Falls keine Aussagekraft zu. Eine unzulässige Medikamentenabgabe sei nur in Einzelfällen erfolgt.

5.2. Der Beschwerdeführer behauptet, er habe entgegen der Darstellung der Vorinstanz die Betäubungsmittel gesetzeskonform gelagert. Unbefugte Dritte hätten sich ohne Gewaltanwendung zu keinem Zeitpunkt Zutritt zu den Betäubungsmitteln verschaffen können. Zudem habe er die Betäubungsmittelkontrolle stets nach gesetzlichen Vorgaben geführt.

5.3. Schliesslich moniert der Beschwerdeführer, die Darstellung der Vorinstanz, wonach das erste Disziplinarverfahren eine unzulässige Selbstdispensation zum Gegenstand gehabt habe, sei klar falsch. Im Entscheid des Regierungsrates vom 19. Januar 2011 sei es einzig um die direkte Betäubungsmittelabgabe (Ritalin) ohne entsprechende Bewilligung gegangen.

5.4. Der Beschwerdeführer rügt nicht ausdrücklich, die Vorinstanz habe die Verletzung von Berufspflichten im Sinn von Art. 40 lit. a MedBG zu Unrecht bejaht. Die Vorinstanz hat ohne Willkür (vgl. E. 2.1) erwogen, dass der Beschwerdeführer durch die systematische Medikamentenabgabe das in § 44 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Aargau vom 20. Januar 2009 (GesG; SAR 301.100) normierte Selbstdispensationsverbot verletzt habe, da er nicht über eine Ausnahmebewilligung nach § 44 Abs. 2 GesG verfügte. Willkürfrei bzw. korrekt ist auch die Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe durch seine Vorgehensweise bei der Lagerung von Betäubungsmitteln und der diesbezüglichen Buchführungspflicht gegen § 30 der Heilmittel- und Betäubungsmittelverordnung des Kantons Aargau vom 11. November 2009 (HBV; SAR 351.115) sowie gegen Art. 44 Abs. 4, Art. 54 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 2 der Betäubungsmittelkontrollverordnung vom 25. Mai 2011 (BetmKV; SR 812.121.1) verstossen. Diese Widerhandlungen stellen eine Verletzung von Berufspflichten im Sinn von Art. 40 lit. a MEdBG dar, denn rechtsprechungsgemäss können für die Konkretisierung der Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung auch andere Normen beigezogen werden, welche die Tätigkeit der betroffenen Medizinalperson regeln und ihr ein bestimmtes Verhalten vorschreiben (Urteil 2C_901/2012 vom 30. Januar 2013 E. 3.3). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Verletzung von Berufspflichten bejaht und die Busse von Fr. 5'000.-- bestätigt hat. Eine mildere Massnahme drängt sich in Ermangelung einer substanziierten Begründung seitens des Beschwerdeführers nicht auf.

6.1. Gestützt auf das Führungszeugnis des Bundesamts für Justiz in Bonn hielt die Vorinstanz folgende, in Deutschland ausgesprochene Verurteilungen fest:

- Amtsgericht Koblenz, 14. November 1983: Freiheitsstrafe von sieben Monaten (mit Bewährung, schliesslich erlassen) wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe, Beleidigung in zwei Fällen und Nötigung eines Vorgesetzten;

- Amtsgericht München, 7. Juli 1997: Geldstrafe von 160 Tagessätzen à DM 70.-- wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 19 Fällen sowie Steuerhinterziehung in 19 Fällen;

- Amtsgericht München, 22. November 2002: Freiheitsstrafe von neun Monaten (mit Bewährung) wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 46 Fällen und Beleidigung in vier Fällen sowie Verletzung der Buchführungspflicht in drei Fällen;

- Amtsgericht München, 6. September 2004: Ein Jahr Freiheitsstrafe (mit Bewährung, als Gesamtfreiheitsstrafe, schliesslich erlassen) wegen Beitragsvorenthaltung in 30 sachlich zusammentreffenden Fällen;

- Amtsgericht München, 9. November 2006: Freiheitsstrafe von acht Monaten (mit Bewährung) wegen Ehrverletzungsdelikten.

6.2. Die Vertrauenswürdigkeit ist durch die soeben (vgl. E. 5.4) bestätigte Verletzung von Berufspflichten beeinträchtigt, wenngleich die zugrunde liegenden Tatsachen diese für sich genommen noch nicht zu zerstören vermögen. Entsprechend den in E. 4.4 und 4.5 dargelegten Grundsätzen wird die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers durch jene Vorkommnisse ernsthaft in Frage gestellt, welche im Zusammenhang mit seiner selbstständigen Tätigkeit als Arzt stehen.

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7.1. Der Beschwerdeführer begründet das seiner Meinung nach fehlende öffentliche Interesse an der Massnahme damit, die Vertrauenswürdigkeit sei gegeben. Nachdem diese Bewilligungsvoraussetzung verneint worden ist, trifft die Rüge ins Leere. Zudem ist das öffentliche Interesse am Entzug einer Berufsausübungsbewilligung, deren Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, evident; andernfalls wäre es zwecklos, die Ausübung des Berufs zu reglementieren.

7.2. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zumutbar sein muss (BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Der Zweck, welcher Art. 36 und 38 MedBG zugrunde liegt, besteht hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und Patienten, mittelbar aber auch im Schutz des Gesundheitssystems, weil die Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren) die Effizienz des Systems sicherstellt (vgl. auch DUMOULIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 38 MedBG).

7.2.1. Der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit ist offensichtlich geeignet, das Regelungsziel zu erreichen. Durch die Massnahme werden Patienten und Patientinnen insbesondere vor jenen Verfehlungen geschützt, die sich der Beschwerdeführer als Unternehmer hat zuschulden kommen lassen. Zudem wird damit ein (weitergehender) Schaden am Ansehen des Gesundheitssystems verhindert.

7.2.2. Was die Erforderlichkeit der Massnahme betrifft, hat der Gesetzgeber diese Frage vorab entschieden: Anders als im Bereich der Disziplinarmassnahmen, in dem ein Verbot der selbstständigen Berufsausübung befristet oder definitiv und diesfalls beschränkt auf ein Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 43 MedBG), sieht das Gesetz im Fall des Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit kein milderes Mittel als den (definitiven) Bewilligungsentzug vor (vgl. E. 4.3; Urteil 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 7.2; vgl. auch MARTIN BRUNNSCHWILER, Bewilligungspflicht und Bewilligungserteilung, in: Das neue Medizinalberufegesetz [MedBG], 2008, S. 72; Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum Medizinalberufegesetz, BBl 2005 173 Ziff. 2.6 S. 228 zu Art. 38 E-MedBG; a.M. DUMOULIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 38 MedBG).

7.2.3. Der Entzug der Bewilligung ist auch zumutbar, denn das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten und an einem intakten Gesundheitswesen ist höher zu gewichten als das private Interesse des Beschwerdeführers, weiterhin als selbstständig tätiger Arzt praktizieren zu dürfen. Die Verfehlungen des Beschwerdeführers sind so gravierend, dass er den Eingriff zu dulden hat. Dies umso mehr, als ihm nach Entzug der kassenärztlichen Zulassung in Deutschland eine zweite Chance in der Schweiz geboten wurde, die er nicht zu nutzen wusste. Der Entzug der Bewilligung ist vor diesem Hintergrund zumutbar, zumal dem Beschwerdeführer die ärztliche Tätigkeit in einem Anstellungsverhältnis weiterhin erlaubt ist.

7.3. Zusammenfassend erweist sich der Entzug der Bewilligung als verhältnismässig.

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 17. Juni 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Genner