{T 0/2}

5A_980/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Escher, Marazzi, Herrmann et Schöbi.

Greffière : Mme Jordan.

A.________, représenté par Mes Christian Girod et Louis Burrus, avocats,

recourant,

contre

B.________ SA,

représentée par Me Philippe Pulfer, avocat,

intimée.

Objet

opposition au séquestre,

recours contre les arrêts du 14 décembre 2012 et

du 22 novembre 2013 de la Chambre civile de la Cour

de justice du canton de Genève.

Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de type fff, pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros.

Ces négociations s'inscrivaient dans un contexte diplomatique extrêmement sensible, la République populaire de Chine s'opposant à toute fourniture d'armements en faveur de la République de Chine (Taïwan). Afin que l'Etat français ne se voie pas reprocher une violation de la souveraineté territoriale de la République populaire de Chine, il fut convenu que le contrat relatif à la vente des six navires serait officiellement conclu au nom de B.________ SA.

D.________ Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de cette vente potentielle, en particulier du point de vue financier, technique et commercial. A la demande de B.________ SA, elle devait participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin (art. 1). La rémunération de la société était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR (art. 4), réputée irrévocablement acquise seulement lorsque les encaissements de B.________ SA en vertu du contrat de vente seraient considérés irrévocables selon ce contrat (art. 5).

Aucune clause n'interdisait la rémunération de tiers en vue de la conclusion de la vente.

E.a. Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat, G.________, entre B.________ SA, agissant en qualité de représentant de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), représentée par H.________.

La République de Chine (Taïwan) se portait acquéreur de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD (taxes comprises).

E.b. Selon l'art. 18 de ce contrat, intitulé " gratuité et commission ", B.________ SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat (18.1).

Elle y garantissait en outre n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage, une commission de courtage ou des honoraires en relation avec ce contrat (art. 18. 2).

En cas de violation de ces dispositions, il était prévu que l'acheteur aurait le droit, soit d'annuler le contrat, soit de déduire du prix un montant égal à celui des commissions versées par la venderesse (art. 18.3).

En exécution du contrat du 16 septembre 1989 passé avec A.________, B.________ SA a procédé, entre octobre 1991 et septembre 1998, en fonction de ses encaissements successifs sur le prix de vente des navires, à des virements de sommes totalisant plus de 520'000'000 USD sur des comptes ouverts en Suisse auprès de E.________ SA, au nom de sociétés dont A.________ était l'ayant droit économique.

Entre 2000 et 2001, ces comptes ont été clôturés et les avoirs y relatifs transférés sur des comptes ouverts auprès de diverses autres établissements bancaires suisses au nom de membres de la famille de A.________ ainsi que de sociétés offshore sises aux Iles Vierges Britanniques et aux Iles Caïmans.

G.a. Le 22 août 2001, alors qu'il était apparu depuis plusieurs mois que des commissions illicites avaient été versées dans le cadre de la conclusion du contrat du 31 août 1991, la République de Chine (Taïwan) a engagé à l'encontre de B.________ SA la procédure arbitrale convenue en cas de litige afin d'obtenir la restitution des sommes censées avoir été versées à A.________ en violation de l'art. 18 (cf. supra, consid. E.b).

G.b. Le litige, soumis au droit français en vertu d'une clause d'élection de droit, a abouti à la sentence arbitrale du 20 avril 2010, aujourd'hui exécutoire.

Le tribunal arbitral a considéré que, en tant que A.________ était intervenu à l'époque de la conclusion du contrat de vente des navires en qualité d'agent officiel de B.________ SA, à Taïwan, l'art. 18.2 du contrat qui interdisait l'emploi d'intermédiaire pour l'obtention du marché avait été violé. Il a en outre retenu que B.________ SA avait violé l'art. 18.1 en effectuant des paiements indirects, par le biais de A.________, à l'officier de la marine taïwanaise en charge de l'acquisition des navires, lequel avait reçu au moins 17'588'141 USD.

Outre les frais, B.________ SA a ainsi été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts. S'y ajoutaient encore 80'000'000 FF en relation avec des sommes versées à un autre agent.

G.c. Dans un communiqué du 9 juin 2011, le Ministère français de la défense a notamment pris acte du caractère définitif de cette sentence, relevant en substance qu'il appartenait au budget public de solder " les comptes d'un passé ambigu " qui avait pesé lourdement sur l'image de l'industrie d'exportation d'armement naval et que, désormais, toute " équivoque " était finie, la France ayant ratifié en 2000 une convention relative à la " lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ".

G.d. En exécution de la sentence, B.________ SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF. L'essentiel de ce montant, soit 460'800'000 EUR environ, devait être supporté en dernière ligne par l'Etat français, qui garantissait la Direction des constructions navales, entreprise publique ayant oeuvré à hauteur de 73 % du contrat de vente, B.________ SA n'assumant que 27 % des prestations.

H.a. En Suisse, la procédure portait sur les infractions de blanchiment d'argent et d'escroquerie. Il était reproché à A.________ et à son fils d'avoir, en 2000 et 2001, notamment par de fausses déclarations sur l'origine des avoirs nouvellement placés auprès d'intermédiaires financiers en Suisse, entravé l'identification de la commission illicite versée par B.________ SA sur le contrat des navires dont ils savaient ou ne pouvaient ignorer qu'elle s'inscrivait dans le cadre d'une corruption franco-taïwanaise. L'enquête a été suspendue le 17 décembre 2008.

H.b. Les autorités de poursuite taïwanaises ont accusé A.________ d'avoir obtenu et organisé la transmission d'informations classées secrètes concernant le marché des navires en corrompant des militaires de haut rang et d'avoir été le bénéficiaire, le gestionnaire et le redistributeur du produit de la corruption pour un montant de 520'000'000 USD sur les quelque 920'000'000 USD que B.________ SA lui avait versés sur des comptes en Suisse dont il était le titulaire ou l'ayant droit dans le cadre de plusieurs achats d'armement.

H.c. En France, l'enquête pénale, qui avait pour objet des infractions de tentative d'escroquerie, abus de biens sociaux et recel dans le cadre de la conclusion ou de l'exécution de contrats de commission en relation avec la vente des navires, a été close par ordonnance de non-lieu du 1

I.a. Le 18 octobre 2011, B.________ SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF., plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A.________ ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit uniquement des membres de sa famille.

I.b. Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre.

I.c. Le 11 septembre 2012, il a admis l'opposition au séquestre formée par A.________ et révoqué le séquestre. Il a considéré en bref que B.________ SA n'avait pas rendu vraisemblable, tant en fait qu'en droit, l'existence de la créance récursoire.

I.d. Par arrêt du 14 décembre 2012, la Cour de justice a admis le recours interjeté par B.________ SA. Elle a considéré en substance que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Elle a annulé la décision entreprise sur ce point, et admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. En bref, sous l'angle de la vraisemblance, B.________ SA, qui avait été condamnée à payer - et avait payé - à Taïwan le montant des commissions versées à A.________ en violation des dispositions contractuelles les liant, pouvait exiger, par hypothèse, la cession de la créance de Taïwan envers A.________ résultant de la commission d'actes illicites par ce dernier. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, l'autorité cantonale a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP).

I.e. Dans le cadre de la procédure de renvoi, A.________ a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur l'avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé du 28 mars 2013 et sur le jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B.________ SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre.

I.f. Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A.________, motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP .

I.g. La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013.

Par écriture du 27 décembre 2013, A.________ exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre 2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B.________ SA.

L'intimée propose l'irrecevabilité du recours, subsidiairement, le rejet dans la mesure de sa recevabilité. La réplique du recourant lui a été communiquée. L'autorité cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

Par ordonnance du 15 janvier 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil a admis la requête de mesures provisionnelles en ce sens qu'il a ordonné à l'Office des poursuites du canton de Genève de surseoir à la continuation de la poursuite n ^o ggg en laissant le séquestre intact jusqu'à droit connu sur le présent recours.

Par ordonnance du 11 mars 2014, le recourant a été invité à verser une sûreté en garantie des dépens, laquelle a été versée dans le délai imparti.

1.1. Interjeté à temps (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 589 consid. 1 p. 590) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), la présente écriture est recevable sous l'angle de ces dispositions. La valeur litigieuse étant manifestement atteinte, elle l'est aussi de ce chef (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

1.2. Le recours ouvert contre la décision principale finale du 22 novembre 2013 rejetant l'opposition au séquestre l'est aussi contre la décision - incidente (cf. arrêt 2C_397/2013 du 19 novembre 2012 consid. 1.2 non publié à la SJ 2013 I p. 136; arrêt 5A_413/2013 du 30 août 2013 consid. 3.3.2) - du 14 décembre 2012 annulant la décision sur opposition et renvoyant la cause au tribunal de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants (art. 93 al. 3 LTF).

D'après la jurisprudence, la décision sur opposition au séquestre prise par l'autorité judiciaire supérieure (cf. art. 278 al. 3 LP) porte sur des « mesures provisionnelles » au sens de l'art. 98 LTF (ATF 135 III 232 consid. 1.2. p. 234); dès lors, seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels (cf. ATF 133 III 638 consid. 2 p. 639). Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Celui-ci doit donc exposer de manière claire et détaillée en quoi des droits constitutionnels auraient été violés (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397).

En principe, le Tribunal fédéral examine en premier le bien-fondé de la décision incidente. En l'espèce, il se justifie toutefois de commencer par la décision principale finale en tant que celle-ci a statué sur la recevabilité des faits nouveaux allégués par le recourant dans le cadre de la procédure de renvoi. En effet, la Cour de justice a jugé irrecevables ces faits, motif pris que le Tribunal de première instance et elle-même étaient liés par l'autorité de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, lequel avait tranché définitivement la question de l'existence de la créance, ce qui excluait l'administration de faits nouveaux sur ce point. Or, si le Tribunal fédéral devait taxer d'arbitraire cette opinion, il n'y aurait plus de pertinence à examiner le bien-fondé de la décision incidente en tant que celle-ci a admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint en l'espèce s'agissant de l'existence de la créance récursoire. La cause devrait en effet être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle examine la recevabilité des faits nouveaux invoqués et, cas échéant, l'incidence des nouvelles circonstances sur la question de la vraisemblance la créance.

Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (art. 9 Cst.) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi.

4.1. Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'art. 278 al. 3 LP, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables.

Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'art. 278 al. 3 LP, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision. Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question.

4.2.1. Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message relatif au Code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6983; NICOLAS JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 CPC et n° 5 ad art. 327 CPC; KARL SPÜHLER, Basler Kommentar, ZPO, n° 3 ad art. 318 CPC).

De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423, 443 consid. 3a p. 446).

4.2.2. Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Ce faisant, elle a traité une question de droit (ATF 130 III 321 consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2 non publié à la SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (ATF 130 III 321 précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf. ATF 87 II 194 consid. 2b).

4.2.3. En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2

Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux " proprement dits ", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991, p. 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts non publiés 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 consid. 4.3.2.

Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (art. 278 al. 1 LP) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (art. 272 et 274 LP), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 précité consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad art. 278 LP; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 159-292, 4 ^ème éd., 1997/99, n° 1 ad art. 278 LP; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 271-352, 2003, n ^o 81 ad art. 278 LP, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2 ^ème phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991, p. 199).

4.2.4. En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour.

4.2.5. Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), son grief n'a pas de portée propre.

1. Le recours est admis, l'arrêt cantonal annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3. Une indemnité de 25'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.

4. Les sûretés en garantie des dépens d'un montant de 25'000 fr. sont restituées au recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève et à l'Office des poursuites de Genève.

Lausanne, le 16 juillet 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Jordan