{T 0/2}

4A_118/2014

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Hohl,

Gerichtsschreiber Hurni.

X.________ Ltd.,

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Bernhard F. Meyer und Dr. Dominik Vock,

Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________ Ltd. (in Liquidation),

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Tetiana Bersheda,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Internationales Schiedsgericht; Zuständigkeit,

Beschwerde gegen den Partial Award des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Genf vom 14. Januar 2014.

A.a. Die Y.________ Ltd. in Liquidation (Schiedsklägerin und Beschwerdegegnerin) und die X.________ Ltd. (Schiedsbeklagte und Beschwerdeführerin) sind Kapitalgesellschaften zypriotischen Rechts mit Sitz in Limassol (Zypern).

Im Juli 2004 haben die beiden Parteien einen Vertrag ("Project Management and Supervision Agreement" ) abgeschlossen. Gegenstand des Vertrags war ein grosses Bauprojekt im Süden der Stadt Kiew in der Ukraine. Es war vorgesehen, die Grundstücke der Y.________ Ltd., die damals noch in der Landwirtschaftszone lagen, umzuzonen und zu überbauen, unter anderem mit 1'500 Wohnungen, Einfamilienhäusern im Luxussegment, Hotels, einem Golfplatz und einem Yachthafen. Die X.________ Ltd. verpflichtete sich, die Planung und danach die Bauleitung des gesamten Projektes zu übernehmen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Y.________ Ltd., die X.________ Ltd. für ihre Dienstleistungen zu entschädigen.

Nachdem die X.________ Ltd. sämtliche Pläne erstellt und die notwendigen behördlichen Bewilligungen eingeholt hatte, stoppte die Y.________ Ltd. im Januar 2007 die Honorarzahlungen. Am 25. Oktober 2007 kündigte die Y.________ Ltd. den Vertrag mit der X.________ Ltd. Gleichzeitig verkaufte sie ihre gesamten damaligen Vermögenswerte und schüttete den Ertrag dieser Transaktion im Betrag von EUR 610'019'076.-- an ihre Muttergesellschaft, Z.________ Holding GmbH, aus. Die Y.________ Ltd. wurde dadurch zur vermögenslosen Hülle.

A.b. Am 19. November 2007 veranlasste die X.________ Ltd. die Zustellung einer offiziellen Zahlungsaufforderung durch den zypriotischen District Court an die Beschwerdegegnerin im Betrag von USD 6'175'645. Die Y.________ Ltd. unterliess es, den ausstehenden Betrag innert der gesetzlich vorgesehenen Frist von drei Wochen zu bezahlen, weshalb die X.________ Ltd. am 11. Januar 2008 beim District Court von Limassol die richterliche Auflösung der Beschwerdegegnerin ("winding-up order") verlangte.

In der Folge kam es zur Prüfung der Forderung der X.________ Ltd. im zypriotischen Zwangsvollstreckungsverfahren. Mit Urteil vom 27. November 2009 eröffnete der District Court von Limassol den Konkurs über die Y.________ Ltd. Dieses Urteil blieb unangefochten.

B.a. Am 13. Juli 2011 reichte die Rechtsvertreterin der konkursiten Y.________ Ltd., Frau Dr. Bersheda, gestützt auf die Schiedsklausel in Art. 5.1 f. des "Project Management and Supervision Agreement" beim Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris Schiedsklage gegen die X.________ Ltd. ein. Als Vollmacht diente ihr eine "Power of Attorney" des Official Receivers Herrn A.________, der in Übereinstimmung mit dem zypriotischen Recht in diesem Fall gerichtlich als provisorischer Liquidator eingesetzt wurde. Eine Zustimmung des zuständigen District Courts Limassol für die Einleitung eines Schiedsverfahrens holte Herr A.________ freilich nicht ein.

In der Folge wurde ein Einzelschiedsrichter mit Sitz in Genf zur Beurteilung der Streitigkeit ernannt. Frau Dr. Bersheda beantragte dem Schiedsgericht unter anderem, es sei festzustellen, dass die Y.________ Ltd. der X.________ Ltd. nichts schulde.

Am 9. November 2011 erliess der District Court Limassol eine einstweilige Verfügung gegen den von ihm als provisorischen Liquidator eingesetzten Official Receiver, mit der die einstweilige Einstellung des Schiedsverfahrens angeordnet wurde. Hintergrund dieser ersten " anti-suit injunction" war die Frage der Rechtsgültigkeit der Einleitung des Schiedsprozesses, u.a. auch der erwähnten "Power of Attorney" an Frau Dr. Bersheda.

Kurz nachdem der District Court Limassol Herrn A.________ im Juni 2012 definitiv zum Liquidator ernannt hatte, prüfte dieser die von der X.________ Ltd. eingereichten Beweismittel für eine auf USD 12'446'229.-- angewachsene Forderung. Er liess diese am 27. Juli 2012 in der Höhe von USD 4'950'542.-- als anerkannte Forderung im Konkurs zu.

Am 14. Juni 2012 wurde die einstweilige Verfügung ("anti-suit injunction ") des District Court Limassol aufgehoben.

Am 9. August 2012 erliess der District Court Limassol eine zweite ex parte- Verfügung, mit welcher das Schiedsverfahren in der Schweiz gestoppt wurde.

Am 15. Februar 2013 wurde auch diese zweite Verfügung vom District Court Limassol aufgehoben.

Mit Urteil vom 19. Juli 2013 wies der District Court Limassol die Begehren der Y.________ Ltd. ab, wonach festzustellen sei, dass (1) die Einleitung des Schiedsverfahrens durch den provisorischen Liquidator ohne vorgängige Zustimmung des Gerichts widerrechtlich sei, (2) die vom Official Receiver ausgestellte Vollmacht an Frau Dr. Bersheda mangels Genehmigung durch das Gericht ungültig sei und wonach (3) dem Official Receiver die Ermächtigung zu entziehen sei, das Schiedsverfahren zu führen. Die Y.________ Ltd. hat dieses Urteil in der Folge beim Supreme Court of Cyprus angefochten; das entsprechende Rechtsmittelverfahren ist bis heute hängig.

Auf Antrag der Beschwerdeführerin beschränkte der Einzelschiedsrichter den Schiedsprozess vorerst auf die prozessualen Fragen, ob die Beschwerdegegnerin partei- und prozessfähig sei, ob der Konkurseröffnungsentscheid vom 27. November 2009 für den Schiedsprozess Rechtskraftwirkung entfalte, ob der Einzelschiedsrichter für den vorliegenden Fall zuständig sei und ob die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin, Frau Dr. Bersheda, das Verfahren gültig eingeleitet habe.

B.b. Mit "Partial Award" vom 14. Januar 2014 traf der Einzelschiedsrichter folgende Feststellungen bzw. Anordnungen:

"a) Y.________ Ltd (in Liquidation) has standing to be a party in this arbitration.

b) The ICC arbitration with the number 18075/FM/MHM/EMT was validly introduced by Claimant.

c) My appointment as Sole Arbitrator by the International Court of Arbitration of the ICC is valid, as a consequence of which l have jurisdiction to decide on this dispute.

d) The decision of the District Court of Limassol of 27 November 2009 does not constitute res judicata for the issues arising in this arbitration.

e) X.________ Ltd. will reimburse Y.________ Ltd. the amount of USD 267,005 in legal costs.

f) No further claims are determined in this Partial Award at this stage of the arbitration."

Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die X.________ Ltd. dem Bundesgericht die folgenden Anträge:

"1. Es sei der Teilschiedsspruch des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer vom 14. Januar 2014 (Geschäfts-Nr.: 18075/FM/MHM/EMT) aufzuheben.

2. Die Schiedssache (Geschäfts-Nr.: 18075/FM/MHM/EMT) sei im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zur Neubeurteilung an den Einzelschiedsrichter des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Y.________ Ltd. beantragt in ihrer Vernehmlassung Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter Abweisung. Der Einzelschiedsrichter hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Mit Präsidialverfügung vom 22. April 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel in jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in einer anderen Sprache redigiert, verwendet das Bundesgericht die von den Parteien gewählte Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich die Parteien vor Bundesgericht der deutschen Sprache bedienen, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts auf Deutsch.

Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).

2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Genf. Beide Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).

2.2. Beim angefochtenen Schiedsspruch handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit. Dieser kann gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden (BGE 130 III 76 E. 3.1.3 S. 79, E. 3.2.1 S. 79 f., E. 4 S. 82 ff.).

Die Beschwerdeführerin rügt, der Einzelschiedsrichter habe sich zu Unrecht bzw. "jedenfalls verfrüht " für zuständig erklärt. Der Beschwerdegegnerin fehle die Handlungsfähigkeit und die "aktive Prozessfähigkeit ", weil die vom Official Receiver unterzeichnete Vollmacht an die Anwältin der Beschwerdegegnerin nach zypriotischem Recht ungültig sei. Gemäss Artikel 233 Abs. 1 lit. a des zypriotischen Gesellschaftsrechts (CCL) habe der Liquidator während eines Verfahrens der gerichtlichen Auflösung nur dann das Recht, Klagen im Namen der Gesellschaft einzuleiten oder abzuwehren, wenn entweder das Gericht oder der Gläubigerausschuss ("Committee of inspection") hierzu die Zustimmung gegeben haben. Eine solche Zustimmung liege hier nicht vor. Der zypriotische Liquidator sei gemäss anwendbarem Gesellschaftsstatut folglich nicht befugt gewesen, die Schiedsklage einzureichen. Er habe damit auch die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin, Frau Dr. Bersheda, nicht rechtsgültig bevollmächtigen können. Die Schiedsklage sei deshalb durch eine vollmachtlose Rechtsvertreterin eingereicht worden, weshalb der Schiedsprozess nichtig sei.

3.1. Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw. Schiedsfähigkeit Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) und Art. 154, 155 lit. c IPRG (für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (BGE 138 III 714 E. 3.3.2 S. 720 mit Hinweisen). Ebenso wird die Handlungsfähigkeit der Schiedspartei sowie die Vertretungsbefugnis der für sie in einem Schiedsverfahren handelnden Personen nach dem Personal- und Gesellschaftsstatut (Art. 35 f. und Art. 154 f., 158 IPRG) bzw. Stellvertretungsstatut (Art. 126 IPRG) bestimmt (Urteil 4P.161/1992 vom 22. Dezember 1992 E. 4a mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff., 459 Ziff. 2101.22).

3.2.1. Der Schiedsrichter hielt zunächst fest, dass die Beschwerdegegnerin nach dem zypriotischen Recht trotz Eröffnung des Konkurses rechtsfähig geblieben sei und damit nach schweizerischer 

3.2.2. Der Schiedsrichter untersuchte sodann die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob der Official Receiver befugt war, Frau Dr. Bershedat eine Prozessvollmacht für die Einleitung des Schiedsverfahrens auszustellen. Dabei verwies er auf das Urteil vom 19. Juli 2013 des District Court Limassol, welches sich zu genau dieser Frage äussert. Danach sind die Art. 233 Abs. 1 lit. a und Art. 242 des zypriotischen Gesellschaftsrechts (CCL) massgebend, die wie folgt lauten:

Art. 233 Abs. 1 lit. a CCL

"The liquidator in a winding up by the Court shall have the power, with the sanction either of the Court or the committee of inspection to bring or defend any action or other legal proceeding in the name and on the behalf of the company."

Art. 242 CCL

"Where in the case of a winding up there is no committee of inspection, the Official Receiver may, on the application of the liquidator, do any act or thing or give any direction or sanction which is by Law authorized or required to be done or given by the committee."

Der District Court zog aus diesen beiden Normen folgende Schlüsse: Falls ein Gläubigerausschuss (" Committee of inspection") besteht, muss der Liquidator entweder vom Gericht oder vom Gläubigerausschuss eine Erlaubnis einholen, bevor er im Namen der Gesellschaft bei einem Gericht Klage erheben kann. Falls hingegen kein Gläubigerausschuss besteht und der Official Receiver auch gleichzeitig Liquidator ist, kann er sich selbst zur Erhebung von Klagen im Namen der Gesellschaft ermächtigen. Diese zweite Konstellation liegt gemäss dem District Court im hier zu beurteilenden Fall vor, weshalb der Official Receiver, Herrn A.________, befugt gewesen sei, Frau Dr. Bersheda als Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Einleitung eines Schiedsverfahrens einzusetzen.

Der Schiedsrichter teilte diese Auffassungen des District Court. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, dass der Official Receiver zum Richter in eigener Sache würde, wenn er sich selbst eine Ermächtigung erteilen könne, entgegnete der Schiedsrichter wie folgt: Anders als ein Liquidator sei der Official Receiver Beamter des Ministeriums für Wirtschaft, Industrie und Tourismus. Er sei als solcher Teil der zypriotischen Verwaltung und unterstehe damit der Verwaltungsaufsicht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei damit durchaus mit dem zypriotischen Rechtssystem vereinbar, dass der Official Receiver keine Zustimmung eines Gerichts einholen müsse. Der Official Receiver sei somit nach zypriotischem Gesellschaftsrecht befugt gewesen, Frau Dr. Bersheda eine Prozessvollmacht zu erteilen.

3.2.3. Schliesslich untersuchte der Schiedsrichter, ob die vom Official Receiver bevollmächtigte Rechtsvertreterin das Schiedsverfahren bei der Internationalen Handelskammer gültig eingeleitet hat. Bezüglich des anwendbaren Rechts verwies der Schiedsrichter auf Art. 126 IPRG, wonach die Voraussetzungen, unter denen eine Handlung des Vertreters den Vertretenen gegenüber Dritten verpflichtet, dem Recht des Staates unterstehen, in dem der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt (Abs. 2), und wonach das nach Absatz 2 anwendbare Recht auch für das Verhältnis zwischen dem nicht ermächtigten Vertreter und dem Dritten gelte (Abs. 3). Da Frau Dr. Bersheda in der Schweiz handle, finde auf diese Fragen schweizerisches Recht Anwendung. Nach Art. 38 Abs. 1 OR kann das von einem vollmachtlosen Stellvertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft vom Vertretenen genehmigt werden. Eine solche Genehmigung liegt nach Auffassung des Schiedsrichters 

3.2.4. Mit diesen Erwägungen hat der Schiedsrichter zwei Alternativbegründungen zur Frage geliefert, ob der Official Receiver dazu befugt war, Frau Dr. Bersheda eine Prozessvollmacht zu erteilen: Zum einen habe der Official Receiver, welcher gleichzeitig provisorischer Liquidator war, gemäss Art. 233 Abs. 1 lit. a i.V.m. 242 CCL gar keine Zustimmung des Gerichts oder des Gläubigerausschusses benötigt, wie dies der District Court in seinem Urteil vom 19. Juli 2013 zutreffend erwogen habe. Zum anderen habe der District Court mit seinem Urteil vom 19. Juli 2013 die Ausstellung der Prozessvollmacht implizit genehmigt und damit im Nachhinein seine Zustimmung dazu gegeben. Damit liege eine gültige Prozessvollmacht auch dann vor, wenn der Supreme Court das Urteil des District Court vom 19. Juli 2013 aufheben würde.

3.3. Diese Erwägungen überzeugen nicht. Die Beschwerdeführerin sieht zu Recht eine Widersprüchlichkeit darin, wenn der Schiedsrichter versucht, in das Urteil des District Court vom 19. Juli 2013 eine (implizite) gerichtliche Zustimmung bzw. Genehmigung zu interpretieren, wo doch dieses gerade zum Schluss kommt, eine gerichtliche Zustimmung zur Vollmachterteilung sei nicht notwendig. Es ist sodann auch nicht nachvollziehbar, inwiefern diese angeblich implizite gerichtliche Genehmigung Bestand haben sollte, falls der Supreme Court von Zypern das Urteil vom 19. Juli 2013 aufheben sollte. Vielmehr wären dann nicht nur die Rechtsauffassung des District Court über die Entbehrlichkeit einer gerichtlichen Zustimmung als falsch ausgewiesen, sondern auch die implizite Zustimmung aufgehoben. Die Erwägungen im angefochtenen Schiedsspruch haben damit nur dann Bestand, wenn die Auffassung des District Court, wonach der Official Receiver keine Zustimmung des Gerichts oder des Gläubigerausschusses zur Erteilung einer Prozessvollmacht benötigt, vom Supreme Court von Zypern geschützt wird.

3.4.1. Im Rahmen einer Zuständigkeitsrüge prüft das Bundesgericht die sich stellenden Rechtsfragen frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind. Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur (BGE 138 III 714 E. 3.2 S. 719 f. mit Hinweisen).

3.4.2. Die Befugnis des Bundesgerichts zur Entscheidung einer Vorfrage ergibt sich aus Art. 31 BGG, wonach das Bundesgericht auch über Vorfragen entscheidet, falls es in der Hauptsache zuständig ist. Stellen sich allerdings Vorfragen aus einem fremden Rechtsgebiet, so besteht die Zuständigkeit zu deren Beantwortung nur solange, als die hiefür sachlich zuständigen Behörden bzw. Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid darüber gefällt haben (BGE 137 III 8 E. 3.3.1 S. 13). Wenn noch kein rechtskräftiger Entscheid vorliegt, aber ein entsprechendes Verfahren vor den sachkompetenten Gerichten hängig ist, kann das Bundesgericht das Verfahren gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BZP i.V.m. Art. 71 BGG sistieren und zuwarten, bis die sachkompetente Instanz in dem bei ihr hängigen Verfahren über die Vorfrage entschieden hat (Florence Aubry Girardin, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 31 BGG; Markus Boog, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 31 BGG ; allgemein zur Sistierungsbefugnis bei Hängigkeit eines Verfahrens vor der zuständigen Behörde auch Sven Rüetschi, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 2011, S. 110 sowie Christoph Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, N. 19 zu Art. 57 ZPO).

3.5. Ob das Schiedsgericht vorliegend zuständig ist, hängt von der Vorfrage ab, ob die vom Official Receiver ausgestellte Prozessvollmacht nach zypriotischem Recht gültig ist. Genau diese Frage bildete Gegenstand des Urteils des District Court Limassol vom 19. Juli 2013, welches vor dem Supreme Court von Zypern angefochten wurde. Das entsprechende Rechtsmittelverfahren ist im heutigen Zeitpunkt noch hängig. Damit liegt noch kein rechtskräftiges Urteil vor über die vorliegend relevante Frage aus dem zypriotischem Recht, zu deren Beantwortung das zypriotische Höchstgericht in letzter Instanz sachlich und funktionell zuständig ist. Um der Gefahr sich widersprechender Urteile vorzubeugen, drängt sich daher auf, das vorliegende Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid aus Zypern vorliegt (zur Sistierung bei Gefahr sich widersprechender Urteile vgl. auch BGE 129 III 186 E. 2.3 S. 191 f.).

1. Das Verfahren wird sistiert bis zum Entscheid des Supreme Court von Zypern im Rechtsmittelverfahren gegen das Urteil des District Court Limassol vom 19. Juli 2013.

2. Diese Verfügung wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Genf schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Juli 2014

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Hurni