{T 1/2}

2C_701/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler, Aubry Girardin, Donzallaz et Stadelmann.

Greffière: Mme Vuadens.

Union du personnel du domaine des EPF,

représentée par Me Jean-François Dumoulin, avocat,

recourante,

contre

Conseil des Ecoles polytechniques fédérales,

intimé.

Objet

Demande de reconnaissance comme partenaire social du domaine des EPF,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 17 juillet 2013.

A. L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse dont le siège social est à Lausanne et qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), qu'ils soient actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière. Les statuts actuels de l'UP EPF ont été acceptés lors de l'assemblée générale du 28 avril 2011 et ont remplacé les précédents statuts au 1 ^er juillet 2011.

B. Par décision finale du 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, à tout le moins en l'état. Le Conseil des EPF a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel elle avait communiqué le nombre de ses membres.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF demande, avec suite de frais et dépens, principalement, à être reconnue en tant que partenaire social au sein du domaine des EPF et à être autorisée à prendre part aux consultations, aux visites de l'Inspection fédérale du travail et aux négociations salariales et sociales. A titre subsidiaire, elle demande au Tribunal fédéral d'ordonner au Conseil des EPF de la reconnaître en tant que partenaire social au sein du domaine des EPF et de lui ordonner de l'autoriser à prendre part aux consultations, aux visites de l'Inspection fédérale du travail et aux négociations salariales et sociales. A titre plus subsidiaire, elle requiert du Tribunal fédéral d'être reconnue en tant que partenaire social au sein de l'EPFL et d'être autorisée à prendre part aux consultations, aux visites de l'Inspection fédérale du travail et aux négociations salariales et sociales. Finalement, elle conclut, à titre encore plus subsidiaire, à ce que le Tribunal fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître en tant que partenaire social au sein de l'EPFL et de l'autoriser à prendre part aux consultations, aux visites de l'Inspection fédérale du travail et aux négociations salariales et sociales.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).

1.1. Selon les art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans des causes de droit public par le Tribunal administratif fédéral. En l'espèce, la cause relève du droit public, puisqu'elle porte sur la reconnaissance d'une association syndicale comme partenaire social du domaine des EPF en vertu des art. 33 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS.172.220.1) et 13 de l'Ordonnance du 15 mars 2001 du Conseil des EPF sur le personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (RS 172.220.113; ci-après: Ordonnance sur le personnel du domaine des EPF), sans tomber dans l'une des exceptions de l'art. 83 LTF. En particulier, elle ne relève pas des "rapports de travail de droit public" au sens de l'art. 83 let. g LTF. En effet, bien que la reconnaissance de la recourante comme partenaire social impliquerait notamment le droit pour cette dernière de participer à des négociations collectives portant sur des questions relatives aux rapports de travail - qui relèvent en l'espèce du droit public fédéral -, le litige ne porte pas sur ces rapports de travail, mais sur l'exercice d'un droit collectif revendiqué par la recourante en tant qu'association d'employés, en relation avec la liberté syndicale (art. 28 Cst.).

1.2. En cours de procédure devant le Tribunal administratif fédéral, l'autorité inférieure a refusé, le 6 décembre 2012, de reconnaître la recourante comme partenaire social. Le Tribunal administratif fédéral ayant étendu son examen à cette décision, l'arrêt attaqué revêt les caractéristiques d'une décision finale (art. 90 LTF). Pour le surplus, le présent recours, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF) par la destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), est en principe recevable.

2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF, selon lequel le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé par le recourant. L'acte de recours doit alors, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 136 II 304 consid. 2.5 p. 314; 135 II 243 consid. 2 p. 248).

3.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces derniers n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergeant de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant la Cour de céans à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

3.2. La recourante présente sa propre version des événements et se réfère à des faits non constatés dans l'arrêt attaqué, sans indiquer ni a fortiori démontrer en quoi cet acte serait manifestement inexact ou arbitraire, de sorte que la Cour de céans n'en tiendra pas compte. En outre, en tant qu'elles ne ressortiraient pas déjà du dossier, les pièces que la recourante a jointes à son recours sont irrecevables (arrêt 2C_300/2013 du 21 juin 2013 consid. 1.3).

3.3. Selon l'art. 99 al. 2 LTF, les conclusions nouvelles sont irrecevables. Une conclusion est nouvelle dès lors qu'elle n'a pas été soumise à l'autorité précédente et qu'elle tend à élargir l'objet de la contestation telle que déterminé par la décision attaquée (arrêts 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 4, in RDAF 2014 II 78; 2C_397/2013 du 30 août 2013 consid. 2). Il est exclu de demander davantage ou autre chose que ce qui figure dans les dernières conclusions devant l'autorité précédente, de les augmenter, de les modifier ou d'en rajouter de nouvelles (Bernard Corboz, in Commentaire de la loi sur Tribunal fédéral, 2e éd. 2014, n° 32 ad art. 99 LTF). En l'espèce, les conclusions subsidiaires que prend la recourante et qui tendent à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social au sein de l'EPFL uniquement et non au sein du domaine des EPF sont présentées pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Le point de savoir si de telles conclusions tendent à modifier l'objet de la contestation à une autre problématique peut rester indécis vu le sort du recours sur les conclusions principales.

4. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenai re social du domaine des EPF.

5. La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale (art. 28 Cst.). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle " 200 + 20 + 20 " constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui, pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l'art. 36 Cst.

5.1. La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 129 I 113 consid. 1.3 p. 117; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1089 s.; Klaus A. Vallender/Peter Hettich, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 17-19 ad art. 28 Cst.; Pascal Mahon, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 5-8 ad art. 28 Cst.; Pierre Garrone, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798).

5.1.1. Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment Jürg Brühwiler, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001, p. 172; Peter Helbling, Gesamtarbeitsverträge (GAV) für den Staatsdienst, AJP 1998, p. 903; Markus Metz, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006, p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; 129 I 113 consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1).

5.1.2. Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l'art. 11 par. 1 CEDH, selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêt 

5.2. Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1090; Klaus A. Vallender/Peter Hettich, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 19 ad art. 28 Cst.; Arthur Andermatt, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; Gabriel Aubert, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat 

5.2.1. Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif (ATF 125 III 82 consid. 2 p. 84 s. et la référence citée; 118 II 431 consid. 4a p. 433; 113 II 37 consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; Gabriel Aubert, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail (ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; 113 II 37 consid. 5 p. 48).

5.2.2. Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt ATF 129 I 113, qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que " (...) 

Le même mécanisme de " condition inhérente " à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l'art. 28 al. 3 Cst. En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l'art. 28 al. 3 Cst. (Klaus A. Vallender/Peter Hettich, in op. cit., n° 29 ad art. 28 Cst.; Rémy Wyler, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 655; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3e éd. 2013, p. 723).

6. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation ( Aubert, op. cit., p. 28).

6.1. En ce qui concerne d'abord la condition de 

6.2. Concernant ensuite la condition de 

6.3. En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL.

6.3.1. Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.; 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).

6.3.2. En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF.

6.3.3. Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi sur les EPF; art. 1 de l'Ordonnance sur les établissements de recherche). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF).

6.3.4. Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle " 200 + 20 + 20 " pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point.

6.3.5. Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF.

6.4. La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral.

7. Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt attaqué et de le réformer en reconnaissant à la recourante la qualité de partenaire social du domaine des EPF.

Vu l'issue du recours, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). La recourante peut prétendre à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt attaqué est annulé. La recourante est reconnue comme partenaire social du domaine des écoles polytechniques fédérales.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée à la recourante à titre de dépens, à la charge de l'intimé.

4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'intimé et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.

Lausanne, le 26 juillet 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: Vuadens