{T 0/2}

5A_356/2014

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,

Gerichtsschreiber von Roten.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa,

Beschwerdeführer,

gegen

Klinik B.________.

Gegenstand

Fürsorgerische Unterbringung (Parteientschädigung im kantonalen Beschwerdeverfahren),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 1. April 2014.

1.1. Das angefochtene Urteil betrifft eine fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB) und damit eine Angelegenheit, die streitwertunabhängig der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Die hier ausschliesslich beanstandete Regelung der Parteikosten ist ein Teil des Sachentscheids und kann ungeachtet der Höhe der Parteientschädigung mit dem gleichen Rechtsmittel wie der Sachentscheid an das Bundesgericht weitergezogen werden (BGE 137 III 47 E. 1.2). Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 BGG), lautet zum Nachteil des Beschwerdeführers, was die Verweigerung einer Parteientschädigung anbetrifft (Art. 76 Abs. 1 BGG; BGE 117 Ia 251 E. 1b S. 255), und schliesst das Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) - Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.

1.2. Die Begehren gemäss Ziff. 2 auf Feststellung der Schadenersatzpflicht und auf Zusprechung von angemessenem Schadenersatz und von Genugtuung hat der Beschwerdeführer vor Obergericht weder förmlich noch sinngemäss gestellt (Bst. B). Gegenstand der kantonalen Beschwerde war die zwangsweise Hospitalisierung bzw. deren Aufrechterhaltung, nicht hingegen die Schadenersatzpflicht und die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Die darauf bezogenen Feststellungs- und Leistungsbegehren sind vor Bundesgericht deshalb neu und unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG; BGE 135 I 119 E. 2 S. 122).

1.3. Gegenstand der kantonalen Beschwerde waren hingegen die Begehren gemäss Ziff. 1 und 3 betreffend Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer.

1.3.1. Wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt, treten seine Aufhebungs-, Ergänzungs- und Feststellungsbegehren vor dem Leistungsbegehren auf Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung zurück, kann doch das Bundesgericht gegebenenfalls direkt die vorinstanzlichen Parteientschädigungen an den obsiegenden Beschwerdeführer festlegen (S. 5 Ziff. 1.6 der Beschwerdeschrift). Denn die Beschwerde in Zivilsachen ist ein reformatorisches Rechtsmittel (Art. 107 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer darf sich deshalb auch nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383). Auf Geldzahlung lautende Begehren sind zu beziffern (BGE 134 III 235 E. 2 S. 236). Das Erfordernis, vor Bundesgericht bezifferte Begehren zu stellen, gilt auch, wenn es um die Höhe der Parteientschädigung geht. Sofern der Beschwerdeführer kein beziffertes Begehren stellt und sich seinen Vorbringen nicht entnehmen lässt, auf welchen Betrag er die Parteientschädigung festgelegt wissen will, tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein (zuletzt Urteile 4A_88/2014 vom 27. Februar 2014, 4D_68/2013 vom 12. November 2013 E. 2 und 5D_155/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.3; NICOLAS VON WERDT, Die Beschwerde in Zivilsachen. Ein Handbuch für Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, 2010, S. 121 Rz. 527; LORENZ MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 797 ff., S. 862 Anm. 214; je mit weiteren Hinweisen).

1.3.2. Eine Ausnahme vom Erfordernis, reformatorische und fallbezogen bezifferte Begehren zu stellen, besteht dann, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 133 III 489 E. 3.1 S. 490; 135 III 31 E. 2.2 S. 33), oder wenn es um ausgesprochene Ermessensfragen geht, deren erstmalige Beantwortung dem Sachgericht obliegt und nicht dem Bundesgericht (BGE 136 III 269 E. 5.2 S. 272/273).

1.3.3. Der Ausnahmetatbestand ist vorliegend erfüllt. Das Obergericht hat zum Begehren auf Leistung einer Parteientschädigung lediglich festgehalten, für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gegenüber dem Staat fehle es an einer gesetzlichen Grundlage (E. 3 S. 9 des angefochtenen Urteils). Sollte heute gegenteilig entschieden werden, wäre zum einen erstmals eine Parteientschädigung zuzusprechen, deren Festsetzung auf Ermessen beruht (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109), und fehlten zum anderen die Tatsachenfeststellungen, die die Verantwortung und den notwendigen Zeitaufwand der Parteivertretung und die Schwierigkeit des Falles zu beurteilen gestatten (§ 2 Abs. 1 und § 7 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010, AnwGebV/ZH; LS 215.3). Der blosse Aufhebungs- und Rückweisungsantrag genügt.

2.1. Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah eine Regelung betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigungen vor. Danach sollten Parteientschädigungen für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde grundsätzlich ausgeschlossen sein (Art. 34), im Beschwerdeverfahren aber wegen dessen grösseren Nähe zum Zivilprozessrecht nach Ermessen der gerichtlichen Behörde zugesprochen werden können (Art. 54 des Vorentwurfs sowie S. 25 f. und S. 36 des Berichts).

2.2. Der Entwurf sah - anders als der Vorentwurf - nicht mehr ein Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vor, sondern überliess es dem Ermessen der Kantone, ob sie eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht als Fachbehörde einsetzen wollen. Im Hinblick auf diese veränderte Ausgangslage hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006 vorgeschlagen, auf das spezielle Verfahrensgesetz zu verzichten, die darin enthaltenen wesentlichen Verfahrensgrundsätze jedoch für den Kindes- und Erwachsenenschutz im Sinn eines bundesrechtlich vereinheitlichten gesamtschweizerischen Standards im Zivilgesetzbuch zu verankern (BBl 2006 7001 S. 7022). Eine Regelung betreffend Kosten und Entschädigungen fehlt und wird laut Botschaft vom kantonalen Recht erfasst (BBl, a.a.O., S. 7088). Letzterer Vorschlag wurde in den Räten diskussionslos angenommen (AB 2007 S 841 und 2008 N 1541).

2.3. Die Regelung der Parteientschädigung obliegt dem kantonalen Gesetzgeber. Soweit die Kantone nichts anderes bestimmen, sind gemäss Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar. Gegenüber kantonalem Recht ist die Prüfungsbefugnis beschränkt. Das Bundesgericht kann die bundesgesetzlichen Verfahrensvorschriften frei überprüfen (Art. 95 lit. a BGG), die Anwendung von kantonalem Recht - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) abgesehen - hingegen nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich auf Willkür hin, wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden (BGE 139 III 252 E. 1.4 S. 254; 138 V 67 E. 2.2 S. 69), d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 138 I 171 E. 1.4 S. 176). Nichts Abweichendes ergibt sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aus dem Verweis in Art. 450f ZGB auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit das kantonale Recht keine Regelung enthält. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung gelten diesfalls als ergänzendes kantonales Recht und unterliegen dementsprechend nur beschränkter Prüfung (Urteile 5A_877/2013 vom 10. Februar 2014 E. 2.2, in: SZZP 2014 S. 255, und 5A_379/2014 vom 4. Juli 2014 E. 1).

3.1. Für eine Entschädigung des Staates an die obsiegende Partei bestand im Zürcher Verfahrensrecht ursprünglich keine Rechtsgrundlage, und zwar auch im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, der heutigen fürsorgerischen Unterbringung nicht. Die obsiegende Partei wurde auf den Weg des Haftungsprozesses gegen den Kanton verwiesen. Das Bundesgericht beanstandete den Rechtszustand nicht als willkürlich, wohl aber als unbefriedigend (Urteil 5P.156/1991 vom 22. Juli 1991 E. 4b/bb). Der kantonale Gesetzgeber beschloss deshalb für das Verfahren betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung eine Ausnahmebestimmung, wonach das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zusprechen kann, wenn das Gesuch gutgeheissen wird (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 14a zu § 68 und N. 1 zu § 203f ZPO). Die entsprechende Regelung fand sich zunächst in der Zivilprozessordnung (§ 203f ZPO), dann im Gerichtsorganisationsgesetz (§ 183 GOG) und wurde schliesslich durch das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) aufgehoben (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 1. Juli 2009 betreffend Gesetz über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze des Bundes, Amtsblatt [ABl] 2009 S. 1569 f. Ziff. 5, S. 1592 zu § 28 und S. 1641 zu den besonderen Verfahren gestützt auf das ZGB).

3.2. Gemäss § 40 EG KESR bestimmt sich das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (Abs. 2) und subsidiär nach den sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Die besonderen Vorschriften für das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (§§ 62 ff. EG KESR) enthalten keine Regelung betreffend Parteientschädigung. Laut Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet, auf die für die KESB geltende Bestimmung zu verweisen, wonach in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen werden. Dabei ist massgebend gewesen, dass die KESB (und im Verfahren vor Obergericht auch das Bezirksgericht) Vorinstanz ist und deshalb nicht zu den am Verfahren beteiligten Personen gehört mit der Folge, dass ihr keine Kosten auferlegt werden können und dass es - entsprechend der geltenden Praxis des Obergerichts - keine Entschädigung vom Staat gibt, wenn der Entscheid einer Vorinstanz aufgehoben wird und sich keine am Verfahren beteiligte Person mit diesem identifiziert hat (Amtsblatt [ABl] 2011 S. 2674 f. zu § 73). Der Kantonsrat genehmigte den Vorschlag ohne Bemerkungen (Protokoll des Zürcher Kantonsrates, 52. Sitzung, Montag, 30. April 2012, 8.15 Uhr, S. 3515).

3.3. Enthalten weder EG KESR noch GOG eine Regelung betreffend Parteientschädigung gelten sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Auch darin hat das Obergericht keine gesetzliche Grundlage für einen Anspruch auf eine Parteientschädigung gefunden. Es hat auf die Kommentare zu Art. 107 Abs. 2 ZPO verwiesen, wonach das Gericht zwar die Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen kann, nicht hingegen die Parteientschädigung (E. 3 S. 9 des angefochtenen Urteils).

4.1. Das Gericht kann gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Willkürfrei durfte das Obergericht davon ausgehen, dass Art. 95 Abs. 1 ZPO unter den "Prozesskosten" ("frais"; "spese giudiziarie") begrifflich "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") und "Parteientschädigung" ("dépens"; "spese ripetibili") klar auseinanderhält und dass im Zweifel auch "Gerichtskosten" gemeint sind, wo das Gesetz wie in Art. 107 Abs. 2 ZPO den Begriff "Gerichtskosten" ("frais judiciaires"; "spese processuali") verwendet. Auch gemäss der zitierten und weiteren Kommentierungen bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO keine Grundlage dafür, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (z.B. Tappy, CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 34 und N. 35, und Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 26, je zu Art. 107 ZPO). Weder dargetan noch ersichtlich ist im Übrigen, dass vorliegend ein Tatbestand erfüllt sein könnte, der allenfalls eine Ausnahme rechtfertigte (BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; 139 III 475 E. 2.3 S. 478).

4.2. Fragen könnte sich, ob die Erwachsenenschutzbehörde, die eine fürsorgerische Unterbringung anordnet (Art. 428 ZGB), im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als Partei anzusehen ist, so dass der Kanton nach Art. 106 Abs. 1 ZPO entschädigungspflichtig werden könnte, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (vgl. BGE 139 III 471 E. 3.4 S. 475). Unter Willkürgesichtspunkten muss die Frage - ungeachtet der praktisch vollständig fehlenden Rügen des Beschwerdeführers und der unterbliebenen Prüfung durch das Obergericht - verneint werden. Die Erwachsenenschutzbehörde erhält zwar Gelegenheit zur Vernehmlassung (Art. 450d Abs. 1 ZGB), nimmt am Rechtsmittelverfahren aber grundsätzlich nicht teil (Botschaft, BBl, a.a.O., S. 7086). Sie ist im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen nicht Partei ( STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, S. 505 N. 1131; FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, S. 92 N. 178).

4.3. Die Erwachsenenschutzbehörde und auch die vom Kanton bezeichneten Ärzte und Ärztinnen, die unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen (Art. 429 ZGB), sind im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen als verfügende Behörde anzusehen, deren Entschädigungspflicht gegenüber der obsiegenden Partei sich nach dem massgebenden Verfahrensgesetz richtet und hier unter Willkürgesichtspunkten verneint werden muss (anders als zum Beispiel im Kanton Bern: BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f.).

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 14. August 2014

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten