{T 0/2}

2C_111/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Stadelmann, Kneubühler,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Carmen Emmenegger, Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2013.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten oberen kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2; Art. 90 BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).

1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung eines solchen Anspruches auf seine Ehe, welche bis zur Scheidung am 16. April 2013 über fünf Jahre gedauert hatte, und auf eine schutzwürdige Beziehung zu seinem Sohn. Es erscheint als nicht zum Vornherein als ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 42 Abs. 3 AuG oder auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ein solcher Bewilligungsanspruch zusteht. Ob die Voraussetzungen für die Verlängerung der Bewilligung vorliegen, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., Urteil 2C_1111/2013 vom 12. Mai 2014 E. 1.3). Die Beschwerde ist im Sinne von Art. 83 lit. c BGG zulässig und der Beschwerdeführer ist dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).

1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 1.6). Der Beschwerdeführer führt nicht in einer der qualifizierten Rügepflicht genügenden Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil aus, inwiefern die Vorinstanz gestützt auf die geltend gemachte Beziehung des Beschwerdeführers zu D.________ Art. 8 EMRK verletzt hätte. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers kann nicht eingetreten werden.

1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die dem Bundesgericht durch Art. 105 Abs. 2 BGG eingeräumte Befugnis, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu berichtigen oder zu ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung von Art. 95 BGG beruht, entbindet den Beschwerdeführer nicht von seiner Rüge- und Substantiierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).

2.1. Der Sohn des Beschwerdeführers wurde am 3. April 2013 und damit ein halbes Jahr vor Erlass des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils anlässlich einer gerichtlichen Anhörung befragt. Dabei erklärte der Sohn, den Beschwerdeführer schon lange nicht mehr gesehen zu haben; als er ihn das letzte Mal gesehen habe, habe der Beschwerdeführer die Mutter geschlagen und eine Tür aufgebrochen, was er habe mitansehen müssen. Er wolle den Beschwerdeführer nicht mehr sehen, weil er Angst vor ihm habe. Die Kindsmutter hatte anlässlich einer Befragung am 13. Dezember 2012 erklärt, der Vater habe das Kind nicht betreut. Erst seit dies fremdenpolizeilich eine Rolle spiele, wolle er den guten Vater spielen.

2.2. Die Kindesanhörung ist, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, nicht ein Beweis, auf dessen Abnahme ihm ein uneingeschränktes Recht zukäme. Eine herausragende Bedeutung kommt bei der Beurteilung darüber, ob der beantragte Beweis abzunehmen ist, dem Kindeswohl sowohl im Sinne eines Leitgedankens (Art. 3 KRK; BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 87) wie auch gestützt auf die unmittelbar anwendbare Bestimmung von Art. 12 KRK (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368) zu, welche als völkerrechtliche Bestimmungen bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV zu beachten sind (Pflicht zur Herstellung von praktischer Konkordanz mittels Ausgleich zwischen verschiedenen Grundrechtsinteressen, BGE 139 I 16 E. 4.2.2 S. 15, mit weiteren Hinweisen).

3.1. Ausländische Ehegatten schweizerischer Staatsangehöriger haben nach ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Der Beschwerdeführer hat nach rechtskräftiger Scheidung zwar keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Hat er jedoch vor seiner Scheidung einen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung erworben, kann er sich darauf auch nach seiner Scheidung berufen (Urteil 2C_431/2010 vom 25. Juli 2011 E. 1.2), was den geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in sich schliesst. Liegen Widerrufsgründe im Sinne von Art. 62 oder Art. 63 AuG vor, ist der Anspruch auf Erteilung der fremdenpolizeilichen Bewilligung erloschen (Art. 51 AuG; Urteil 2C_431/2010 vom 25. Juli 2011 E. 3.1).

3.2. Widerrufen werden kann eine Aufenthaltsbewilligung insbesondere, wenn die betreffende Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder Art. 61 StGB angeordnet worden ist (Art. 62 lit. b AuG). Das gleiche gilt für die Niederlassungsbewilligung (Art. 63 Abs. 1 lit a AuG). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgefällt worden ist (BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 32). Als längerfristig gilt eine Freiheitsstrafe, wenn sie mehr als ein Jahr beträgt, wobei mehrere unterjährige Strafen nicht kumuliert werden dürfen (BGE 139 I 31 E. 2 S. 32). Mit der Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten hat der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b AuG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG gesetzt. Die Ansprüche des Beschwerdeführers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sind erloschen (Art. 51 AuG), wenn sich die Nichtverlängerung als verhältnismässig erweist (BGE 139 I 145 E. 2.1 und E. 2.2 S. 147 f.).

3.3. Die nach innerstaatlichem Recht für jegliche staatliche Massnahmen (Art. 5 Abs. 2 BV) und für die Einschränkung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 36 Abs. 3 BV; BGE 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20) durchzuführende Verhältnismässigkeitsprüfung stellt auf die Schwere des Delikts, das Verschulden des Betroffenen, den seit der Tat vergangenen Zeitraum, sein Verhalten während diesem, den Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile ab (BGE 139 II 121 E. 6.5.1 S. 132; 139 I 145 E. 2.4 S. 149). Die Interessen, welche dabei gegeneinander abgewogen werden, entsprechen denjenigen, welche im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK berücksichtigt werden (Urteil 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen). Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören können, muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit; Leib und Leben) nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; 130 II 176 E. 4.2 ff. S. 185 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht stuft - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Auffassung (vgl. die EGMR-Urteile 

3.4. Der Verurteilung vom 17. August 2012 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten, welche den Grund für die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers bildet, erfolgte gestützt auf einen Besitz von insgesamt 315.1 Gramm zum Verkauf bestimmten Kokaingemisches. Der Drogenhandel aus lukrativen Gründen zählt nach ständiger Rechtsprechung zu den schweren Straftaten. Der Beschwerdeführer räumt in seiner Beschwerdeschrift selbst ein nicht unerhebliches Verschulden sowie einen kurzen deliktfreien Zeitraum ein. Die Kriterien der Schwere des begangenen Delikts, des Verschuldens, des seit den Straftaten verstrichenen Zeitraums und des Verhaltens des Beschwerdeführers während diesem begründen ein erhebliches öffentliches Interesse an einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers.

4.1. Ausländer, welche nach Beendigung der Familiengemeinschaft oder der Ehe keinen Anspruch mehr auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung haben, können sich bei erfolgreicher Integration auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sowie bei Vorliegen wichtiger Gründe für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG berufen. Ein solcher wichtiger Grund kann insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind liegen (BGE 139 I 315 E. 2.1 S. 318; Urteil 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 3.4.1). Bei gegebenen Voraussetzungen kann sich die ausländische Person auch auf Art. 8 EMRK berufen.

4.2. Ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AuG ein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zusteht, muss vorliegend deshalb nicht geprüft werden, weil ein solcher Anspruch ebenfalls in Anwendung von Art. 51 AuG erloschen wäre (vgl. dazu oben, E. 3.2 ff.). Das angefochtene kantonale Urteil steht damit nicht in Widerspruch zu Art. 50 AuG.

4.3. Eine Berufung auf die konventionsrechtliche Garantie von Art. 8 EMRK setzt eine familienrechtliche Beziehung von einer gewissen Intensität voraus (BGE 139 I 315 E. 2.1 S. 319).

4.3.1. Das Konventionsrecht begründet keinen Anspruch darauf, das Familienleben in einem bestimmten Staat verwirklichen zu können (Urteil des EGMR 

4.3.2. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319). Besteht jedoch eine in affektiver und wirtschaftlicher Beziehung besonders enge Beziehung zum Kind, und kann diese Beziehung wegen der Distanz aus dem Ausland praktisch nicht aufrecht erhalten werden, ist nicht nur der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK tangiert, sondern vermögen im Einzelfall diese schutzwürdige Beziehung zum Kind sowie ein tadelloses Verhalten der ausländischen Person im Rahmen der nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK durchzuführenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an deren Ausreise zu überwiegen (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319, unter Hinweis auf BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteil 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; Urteil 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; Urteil 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3). Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321).

4.3.3. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht als willkürlich gerügten vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung beschränkte sich der Kontakt des von der Kindsmutter geschiedenen und weder sorge- noch obhutsberechtigten Beschwerdeführers zu seinem Sohn auf die Ausübung seines Besuchsrecht auf zwei begleitete Halbtage pro Monat. Zu einem späteren Zeitpunkt sollte das Besuchsrecht, soweit mit dem Kindeswohl vereinbar, auf zwei Tage pro Monat ausgeweitet werden; nur im Sinne eines Ziels wurde die Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts angestrebt. Selbst falls sich die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn im Rahmen des ausgeübten Besuchsrechts, wie vom Beschwerdeführer dargelegt und mit einer erneuten gerichtlichen Anhörung des Kindes zum Beweis verstellt, zwischen der gerichtlichen Anhörung am 3. April 2013 und dem Erlass des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils am 11. Dezember 2013 massgeblich verbessert haben sollte, hätte der Beschwerdeführer seinen Sohn lediglich an zwei Halbtagen pro Monat begleitet betreut, was nicht auf eine besonders enge Beziehung zum Kind in affektiver Hinsicht schliessen lässt, die wegen der Distanz des Heimatlandes des Beschwerdeführers praktisch nicht erhalten werden könnte. Dieses im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu berücksichtigende Kriterium (vgl. die Hinweise oben, E. 4.3.2) vermag zusammen mit den übrigen (vgl. oben, E. 3.3 und E. 3.4) das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Beschwerdeführers nicht zu überwiegen. Die bis anhin gelebte Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn kann auch im Rahmen von Kurzaufenthalten aus dem Ausland her und über den Einsatz von Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden. Die Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist mit Art. 8 EMRK vereinbar.

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 25. September 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall